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三、功能标准的界定
似乎可以认为，地理标准在鉴别用于国际航行的海峡过程中较为明白易行，而功能标准却较为困难。依科孚案的判决，海峡作为海道的次要性及通过海峡的实际船舶数量与其法律地位无关。这等于说“用于国际航行”不以海峡是否必须为交通要道以及通过海峡的船舶频度为判断。国际法委员会在编纂法院判决的功能标准时，对它进行了广泛讨论。祖雷克(Zourek)提议用“对国际航行不可缺少”一词代替第18条(4)“用于国际航行”一词。但菲茨莫里斯反驳道，“不可缺少”一词除易于引起解释的歧义外，还会对通过权加以非常严格的限制。有些连接公海两部分的天然通道的海峡实际上并非对国际航行必不可少；而且没有合理的理由因为通过权被否定而不得不绕航。最后委员会选择了“使用”而非“不可缺少”作为辨别海峡的参考标准［23］。后来苏联建议在“使用”之前加上“正常地”限制词以缩小科孚案标准的范围，但被第一次海洋法会议所拒绝。在第三次海洋法会议上，阿尔及利亚、加拿大提议加上“传统地”、10个阿拉伯国家(包括阿尔及利亚)提议加上“习惯地”［24］，也没有那一个提案被接受。因此，虽然1982年公约被认为是对“用于国际航行”习惯法的编纂，但并没有对它作进一步的阐释。于是当今条约法上没有一个可资作准的界定“使用”的规则。
1982年公约的沉默无疑打开了纷争的缺口。海峡具有潜在的用于国际航行的可能性是否满足“使用”条件?满足“使用”条件是否需要某种程度的实际使用?有些国家主张以一明显时期的实际、主要使用为准。而其它国家，包括美国，则不那么强调历史性使用，而坚持海峡对国际航行的适宜性。格拉纳沃尔特认为后一主张具有很大优越性。因为它适应变动不定的市场、政治、军事形势及技术的进步［25］。然而这种观点很难得到支持。国际法院在科孚案指出，“科孚海峡〖ZZ2〗已是国际海洋交通的一 条有用航道”。［26］奥康奈尔认为：“该案(科孚案)的真正意义是法院对给予一海峡这一重要性(作为交通纽带)性质的处理。显然，它不必是唯一的或不可缺少的或必要的航道。同样清楚的是，仅具有潜在使用性是不足够的。”［27］
由此看来，用于国际航行的海峡必须是现在已用于国际航行的海峡，这一结论为国际法学者普遍支持。它也为只有满足某种程度的实际使用才符合“使用”条件的观点所证实。布吕埃在其常为学者所引证的《国际海峡》中建议，“决定性因素必须是特定海峡对国际海运重要性的程度。该利益无论是多么广泛、具有多么深厚的基础，取决于这些因素，如船舶通过海峡的数量及其总吨位以及总货价，船舶的通常类型，尤其是它们是为大多数国家还是少数国家所使用。”［28］维希表达了类似确定海峡重要性的观点［29］。巴克斯特对科孚案标准评论道，“不可能抽象地回答有多少海峡满足‘用于’国际航行这一条件，因为法院适用的标准与地理条件相比，更强调航行的实践。”［30］按菲兰德的意见，“在考虑一海峡具有国际性之前，必须证明它具有与表明在北科孚海峡案存在‘用于供国际海洋交通有用航道’相类似的历史。”“使用的充足性主要地但不是唯一地由两个因素：使用海峡的船舶数量及已通过外国船舶的数量所决定。”［31］奥康奈尔强调，对“法律上的海峡是联系公海两部分的一条领海通道”不应作字面理解，而应以通常具有的不以有关海岸港口为目的地的国际船舶数量来解释［32］。在现代一些关于海峡通过权的争端中，船舶数量常成为衡量“使用”条件的有效证据。为证明科孚海峡是用于国际航行的海峡，英国提出了1936—1937年穿过海峡的船舶数量证据［33］。1967年苏联拒绝两艘美国海岸警卫队破冰船通过维尔基茨基海峡，其理由就是该海峡不常用于国际航行［34］。这种纷争引起了对船舶航运的某种兴趣。美国的一些大石油公司就记录了它们船舶航运的情况。美国航运协会(AIMS)报告说，“它们(36家美国公司)总共占了美国航运业的绝大多数”。美国国务院还要求美国航运协会提供它认为在船舶数量及吨位方面重要的海峡名单。据认为这种海峡有33个。［35］
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