由此看来,用于国际航行的海峡必须是现在已用于国际航行的海峡,这一结论为国际法学者普遍支持。它也为只有满足某种程度的实际使用才符合“使用”条件的观点所证实。布吕埃在其常为学者所引证的《国际海峡》中建议,“决定性因素必须是特定海峡对国际海运重要性的程度。该利益无论是多么广泛、具有多么深厚的基础,取决于这些因素,如船舶通过海峡的数量及其总吨位以及总货价,船舶的通常类型,尤其是它们是为大多数国家还是少数国家所使用。”[28]维希表达了类似确定海峡重要性的观点[29]。巴克斯特对科孚案标准评论道,“不可能抽象地回答有多少海峡满足‘用于’国际航行这一条件,因为法院适用的标准与地理条件相比,更强调航行的实践。”[30]按菲兰德的意见,“在考虑一海峡具有国际性之前,必须证明它具有与表明在北科孚海峡案存在‘用于供国际海洋交通有用航道’相类似的历史。”“使用的充足性主要地但不是唯一地由两个因素:使用海峡的船舶数量及已通过外国船舶的数量所决定。”[31]奥康奈尔强调,对“法律上的海峡是联系公海两部分的一条领海通道”不应作字面理解,而应以通常具有的不以有关海岸港口为目的地的国际船舶数量来解释[32]。在现代一些关于海峡通过权的争端中,船舶数量常成为衡量“使用”条件的有效证据。为证明科孚海峡是用于国际航行的海峡,英国提出了1936—1937年穿过海峡的船舶数量证据[33]。1967年苏联拒绝两艘美国海岸警卫队破冰船通过维尔基茨基海峡,其理由就是该海峡不常用于国际航行[34]。这种纷争引起了对船舶航运的某种兴趣。美国的一些大石油公司就记录了它们船舶航运的情况。美国航运协会(AIMS)报告说,“它们(36家美国公司)总共占了美国航运业的绝大多数”。美国国务院还要求美国航运协会提供它认为在船舶数量及吨位方面重要的海峡名单。据认为这种海峡有33个。[35]
然而,“使用”需在多大程度上才能使一个海峡具有“国际性质”,没有普遍接受的标准。巴克斯特的结论是,构成国际水道的海峡必须“在很大程度上为属于沿岸国以外国家的商船或军舰所用。”[36]其它学者则从另一角度界定“使用”的标准。阿泽维多(Azevedo)法官在科孚案的不同意见中说,“用于国际航行的海峡的概念总是与最低限度的特定使用联系在一起的”。[37]拉比托斯较为审慎,“似乎微弱的交通数量就足够,只要海峡能用于航行”。[38]介于上述两种相反观点之间的一个更加灵活的观点认为,可将一海峡归于国际水道类,所需的使用数量介于“严格使用与潜在使用之间”。“只要实际存在某种程度的使用,任何连接公海或专属经济区两部分,公海或专属经济区与外国领海的海峡,都可归为1982年公约海峡条款所规范的用于国际航行的海峡。”[39]伊图里亚加似乎将这种论断发展为根据海峡对国际航行重要性的程度作为决定其法律地位的准则
。因为他说这种观念促使了英国双重海峡制度草案的提出,并最终为新公约加以确定[40]。客观地讲,给“使用”的频率确定一个客观标准是很困难的。“航运实践是一个变数,它取决于多种因素:地理的、地质的、气象的、政治的、军事的和经济的。”[41]坦桑尼亚大使瓦里奥巴(Warioba)在1972年海底筹委会上就反对仅依据通过海峡的船舶数量标准界定海峡,因为这种数量在未来会急剧增加[42]。而且,获得船舶通过海峡的准确、可靠情报也不容易。以此美国地理学家亚历克山大认为“用于国际航行标准非常地不准确,以致使这个词本身几乎毫无意义”[43]这种观点或许不十分过分。但亚氏未免过于偏激,国际法学者中不乏真知灼见者。布吕埃早就敏锐地指出,“不可能达成任何综合性标准”。[44]学者们无法同意一个适当的数量标准虽令人有些失望,但谁也不怀疑他们的探索可成为实践中的有益参考。这种争论本身不会使“用于国际航行”标准毫无意义。至少可以肯定,只有满足某种程度的使用才符合“使用”条件。“也许10年通过一艘外国船舶就足够”[45]夸张得失去可信度,实际使用度的充足性必须以科孚案所存在的因素为判断基础[46]不失为具有现实、可行、启发的意义。
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