|
关于利益衡量的准则，庞德认为是以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益； [68]苏力教授主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。 [69]所说实际上是同一道理。
然而， 也有学者反对使用这一方法，例如，林子仪教授基于基本权利理论认为，言论自由之自我表现说反对用利益衡量方法作为判断言论自由应否限制之标准；即使真的使用利益衡量的方法，那也是极端例外及不得已之手段。 [70]
本文认为言论自由是一种基本权利，不可基于它的有关外在功用来赋予或剥夺它的存在，但是赞同它可以因与其他权利或利益发生冲突而受到限制。现实生活中权利或利益冲突是大量的普遍的。当面对两种权利或利益的冲突，当我们如何决定保护谁和限制谁时，很难避免求助于结果分析和利益衡量的办法。正如同尤因（A.C.Ewing）所言：“…若两个定律发生冲突，除非考虑到结果的善或恶，否则很难根据理性作出选择。无论讲真话多么重要，无论撒谎多以邪恶，但肯定还有因撒谎而使更邪恶的事得以避免的情况，难道这样的撒谎还是错误的吗？” [71]如果保护甲而限制乙所产生的是正结果，那意味是一种有条件的正确选择，否则，便是一种有条件的错误选择。当然，这里所谓“利益”必须是最广义上的，并不局限于经济性质。利益衡量法的意义在于它反对居于统治地位的一人或一集团以一己之私利代替社会利益，给予最大多数个人利益之集合利益以首要考虑地位，允许自由在与其他利益的冲突中被选择。它有助于消除我们所贯有的“无代价自由”的错误观念和对自由所作的叶公好龙式的幻想，有助于抑制我们的一种错误倾向，即，当自由特别是言论自由损及其他利益时，不假思索地限制言论自由。它提示我们，如果愿意享有言论自由则必须牺牲一些次要和暂时的利益。利益衡量法有它的自由主义根源，可以说是一种符合民主社会性质的解决冲突的办法；在一定条件下，与权利理论也是相容的。问题不在于是否明确提出使用利益衡量法，而在于如何去使用它。
因此，我们必须明确利益衡量法的缺限和局限，并采取措施努力弥补或避免。首先，利益衡量办法并不是纯粹、可以保证产生客观结果的方法论，其中起决定作用的是判断者的价值观和个人经验认识。所以选择结果不免是因人而异的。例如前述苏力和张新宝使用的是同一种方法，面对的是同一个问题，却得出不同的结论，前者主张保护言论自由权，后者主张保护肖像权。 [72]美国联邦最高法院在处理言论自由讼案时也发展了一种被称为“逐案权衡”的原则（ad hoc balancing test），即在具体案件中比较言论自由与其他利益之轻重缓急，做出一个具有高度局限性的结论。 [73]而且，这一原则成了最高法院的当前趋势。 [74]这一原则的适用要求法官具有高度的正义感和智慧。即使这可以保证判决的公正，也使得判决结果难以预测。可以推测的是，在这一原则支配之下，言者无法确知其言论的后果，担心不测的惩罚，便可能产生一种自抑的态度，许多未必会受到惩罚的言论也受到抑制。言论自由受到不当损害。如果司法制度和法官的人品才识本来不足以保证判决的公正，这一原则还是推迟使用为好。因此，利益衡量法的使用必须能够抑制法官不恰当的自由裁量，应当尽可能地发展出一些制度化的解决言论自由与其他利益冲突的准则。
利益衡量法的另一个重大局限是，它无法对抗一个社会中多数人的利益而保护少数人的正当利益。这一局限更多地发生在立法和行政领域。它总是倾向于将少数人的利益牺牲给多数人的利益，以获得所谓的效益最大化或最大多数人的最大幸福。它易于被居于政治、经济优势地位的人们歪曲和利用以打击、排斥他们的对立者。边缘政治理念和边缘文化意识难以在这种方法之下取得和主流理念与意识平起平坐、受到同等保护的地位。它也难以抑制一个社会以暂时利益压制长远利益的急功近利的要求。利益衡量法容易沾染功利主义的一些弊病，因此我们必须求助于对立的理论来抑制这些弊病。契约论的现代发展即是以罗尔斯（John Rawls）和德沃金(Ronald Dworkin)为代表的权利法哲学。权利法哲学尊重个人权利，强调权利的普遍性和平等性，重视正义原则而非结果，优先考虑权利而不是善，主张一定条件下的最少受惠者的最大利益，要求政府同等关心和尊重所有的人，反对将权利看作是公共福利的附属品，反对为了抽象的公共利益牺牲个人权利。 [75]权利法哲学要求对那种在公共决定中以公共利益为由限制言论自由的做法进行限制。例如，不能以保护大多数人的政治理念为由压制少数人申说其政治主张，不能以维护社会稳定为由而禁止公民进行集会、游行和示威，不能以保障大众的美学情感不受触犯为由而取缔鼓吹另一种生活方式的出版物。适用权利法哲学，甚至主张有条件地保护反自由、反民主、煽动违抗法律、宣物种族敌视的言论。契约论从契约的角度论证权利；功利主义从功利的角度论证权利。契约论主张有权利即有救济；功利主义主张有救济才有权利。然而，正如同功利主义无法令人满意地解决个体权利与公众幸福之冲突一样，权利法哲学对于如何解决个体权利之冲突也贡献甚少。相比而言，功利主义更多地带有私法哲学的意味，关注个体权利之冲突的解决，追求解决结果的效益最大化；权利法哲学更多地带有公法哲学的意味，关注权力与权利之间的冲突，强调以权利对抗权力。因此，这给出一个启示：我们在解决言论自由与私人利益之冲突时，可以更多地考虑功利主义的一些启发；解决言论自由与公共利益之冲突，可以更多地考虑权利法哲学的若干提示。或许这样可以给我们寻找恰当的解决原则提供帮助。
然而，任何理论设计如果不包括恰当的制度安排，无异于空中楼阁。在一个民主社会中，在作出有关利益冲突的公共决定方面，谁是最终的衡量者？多数民众，代议机构还是司法部门？利益衡量法似乎倾向于使多数民众或者民众的代议机构成为最终的衡量者。而恰当的利益衡量需要一个超然而中立的衡量者，他掌握最终的衡量权力，拥有高度的理性和智慧，能够最大限度地考虑到相冲突的各种利益的意义以及各种明显和潜在的影响因素，能够准确地预见到各种备选方案将带来的利弊结果，善于作出一个客观、公正、最有益的决定。然而，这样的衡量者是不存在的。我们只有在现实的制度设计中分散最高的衡量权力，一是使冲突利益各方在权力分配中都有一席之地，二是使各种权力相互制约与平衡，保证有一种反向力量和不同声音给予多数势力以更多的思考和清醒的机会。深入地探讨有关的制度设计超出本文的能力和范围，这里只补充一个实例，言论自由作为一种优先性自由或享有一种优先地位的原则在制度上源于美国对议会有关言论立法的司法审查。这一原则主张，任何明确限制言论自由的立法都必须首先被认为是违宪的并受制于比对一般立法更严格的司法审查，由此保证言论自由的利益在立法衡量中得到充分、应有的重视。 [76]尽管现在联邦最高法院很少提及优先性自由原则，这一原则的实质已经被吸收在一些其他原则之中。
3．4．若干应考虑的因素
为了恰当地衡量和解决言论自由与其他利益之间的冲突，所应当考虑的因素可能是很多的。对这些因素的考虑构成了探索恰当的解决原则或规则的过程，虽然获得一个简单、统一的原则是非常困难的，但是这些考虑可以在复杂的两难处境中寻觅出一些大致明了的思路。在这些因素之中，本文所指陈者主要为以下三个方面。
（1）公共利益与私人利益。
为了恰当平衡冲突中的各种利益，除了认识到各种利益的重要性之外，还必须了解它们的特点。
言论自由对于言者来说，是一种立刻显现的利益：自由无拘束的表达可能会带来一种心理愉悦，也是实现其他个人目标的手段，而对于社会来说却是一种需要假以时日方能呈现的利益，一种长远利益。从短时期来看，言论自由可能造成一定的混乱与动荡，然而，从长远看来，一个健全而有效的言论自由制度最终是有益于国家和社会的。无论是对于政体的改良、社会的繁荣与稳定，还是对于道德的进步来说，一个言论自由制度必须经过长期而持续的作用方显其功。这表明，我们不应当为了某些短期利益而压制长期利益。
个人利益与公共利益的区分仅具有形式上的意义。在一个开放、平等的民主社会中，体现在制度化的权利配置中的个人利益因其主体的无限制性而具有广泛的社会意义。 [77]言论自由并非像有些人所认为的那样仅关涉着私人利益，也应当被认为寓有一种公共利益，特别是那些讨论公共问题的自由。当我们要求将私人利益牺牲给公共利益而限制言论自由时，所牺牲的则可能是一种更大的公共利益。当我们解决讨论公共问题的自由与其他公共利益－－国家安全、公共秩序、社会良俗之间的冲突时，应当给予言论自由与其他公共利益相并存的最宽广的空间。这不仅因为言论自由本身即是一种公共利益，而且因为，根本而言，其他公共利益之维持有赖于言论自由，言论自由对于它们的妨碍只是暂时的、局部的和具体的。
这还意味着，讨论公共问题的言论应当比那些仅关涉私人利益的言论受到更大的保障。当然，在这两种言论之间划出一条清晰精确的界线是不可能的。但是借鉴罗伯特· 博克的“纯粹而明显的政治性言论”的概念，我们总可以确定这样的几类言论：宣扬政治理念的言论，讨论政府行为（有关立法、司法、执法的行为，具体的和抽象的行为）的言论，批评政府官员（公职行为，以及某些范围内的私人行为）的言论；还有一类领域模糊的讨论社会问题的言论。 [78]
（2）言论与行动。
言论是介于思想与行动之间的一种事物。思想是内心的意见、信念、见解和要求。行动是具体的行为，旨在将某种思想付诸于社会实践。言论的目的不仅在于表达思想和内心要求，而更在于将思想和信息传播于他人，使之接受和相信，在于唤起更多人的身体力行，实践这种思想。在某些情况下，言论纯粹是思想的流露，不过是思想的外在形式，与言者所欲求的行动有着遥远的距离。而在另一些情况下，言论本身即是行动，发表言论即实现了言者所欲求的现实目的。前者如宣扬一种新的政治理念或生活方式，后者如言语侮辱他人和揭人隐私。在更多的情况下，言论是介于思想与行动之间的一种事物。问题的关键在于，言论距离实际的行动有多远。
言论与实际行动之间的距离与一系列复杂的因素有关。有关言论之特点的因素可列举如下：（1）言论的内容是具体的还是抽象的。抽象地谈论一种社会制度的弊端，难以唤起现实的行动；而直接煽动的言论则与现实行动有着更密切的联系。（2）言论与行动之间的时间差。言论与现实行动的时间距离越远，言论的影响可能越小，因为这中间可能介入了其他影响因素；如果距离越近，则影响越大。（3）言论的场合也是一个判断因素。密尔曾举例说，如果有人说粮商是使穷人遭受饥饿的人，或者说私有财产是一种掠夺，这些意见是通过报纸在流传，那是不应遭到妨害的，但是如果是对着一大群麋集在粮商门前的愤怒的群众以口头方式宣传或者以标语方式宣传，那就可以惩罚而不失为正当 [79]。只有当言论与行动之间的因果链是直接相扣的，言论是促成行动的最主要乃至唯一的决定因素时，言论方可以为随后的行动负责。倘若言论所欲求的行动是有害于他人和社会的，构成法律惩罚的对象，那么言者亦不能辞其咎。
言者的主观状态也必须是考察的因素之一。如果有证据表明，言者积极、主动地追求其后行动的发生，言论与行动之间就可能存在着一种实质性的联系。但是，确实存在着“言者无意，听者有心”的情形，这时候，言论与行动之间仅有一种表面的联系。还有的时候，听者的行动超出了言者所期望的范围，言论与它所可能影响的范围之外的行动是一种非常遥远的联系。
上述对于言者主观状态的分析涉及到言者与行动者之间的关系。不同的关系意味着言者的不同责任，因此也必须在考察之列。他们之间的关系主要有以下几种：（1）言者与行动者为同一人或同一群人，他（们）必须为言论所表达的行动的危害负责。当实施惩罚时，所惩罚的应是行动而非纯粹的言论。（2）言者与行动者不是同一人或同一群人，但是后者的行动是前者所欲求的或并不违背其希望的。言者可能为行动的危害负责。然而，对言论的限制和对言者的惩罚是应当在危害性行动发生之前还是在之后？若要求惩罚在行动发生之前，则须考虑其他的有关因素才能确定。（3）言者对听者的攻击性言论（fighting words）激起了后者的破坏性行动。言者不须为行动的危害负责。
爱默生教授十分重视他称之为表达一行动（expression-action）的二分法。他指出，二者界线在很多情形下是清晰的，而在另一些情形下又是模糊的。表达通常发生在行动之中，或与之有着密切的联系，或者本身即等于行动。关键问题在于确定何谓表达，因此给予保护；何谓行动，因此要受到限制。 [80]爱默生具体分析说，坚持一种信念必须视为等同于纯粹的“表达”；妨害私人名誉，公开他人隐私，应被视作一种“行动”；通过影响诉讼参与人（陪审员、证人或其他各方）的判断而妨害他人受公平审判权利的“表达”具有“行动”的实质性特征；在言论可能威助公共秩序的切合中，若所使用的言论与行动有着不可分离的联系，即是“行动”的一部分；同样地，导致身体伤害的面对面的言语威助，也是行动，作为行动之信号的言论也是行动，等等。 [81]爱默生教授对于影响私人利益的言论是否为“行动”的分析基本上是成功的，而对于影响公共利益的言论是否为“行动”的分析则比较粗疏和模糊。
|
