有关明显且即刻危险原则的适用范围,佛洛德(Freund)指出“显然,这一原则源自
刑法,特别是源自曾经作为学者和州法院法官的霍姆斯对
刑法的分析。因为
刑法与这一界线有关。这一界线是无罪之准备的结束和有罪之阴谋实施的开始。” [106]在美国,对刑事案件的处理在州权的范围之内,而法官必须区别纯粹的犯意和实际的犯罪行为,后者才是惩罚的对象。后来,这一原则在实践中的适用超出了
刑法的领域,兼及对违反行政措施之言论的处理,但是核心范围仍是
刑法所针对的煽动或鼓吹内乱和违法行为之言论类型。台湾学者荆知仁总结明显且即刻危险原则的适用范围如下:(1)罢工纠察哨案(picketing cases);(2)传教自由案(Jehovah’s witnesses cases);(3)强迫向国旗敬礼案(flag-salute cases);(4)蔑视法庭案(contempt of court cases);(5)公共集合演说案(public assemblies cases) [107]。亨托夫(Hentoff)认为,该原则适用于以下言论:(1)煽动他人为暴力内乱行为的言论;(2)攻击性言论(fighting words);(3)批评审判中的案件或者意在阻碍法院审判之正当程序的言论;(4)煽动他人为违法行为的言论。 [108]这一原则主要是用来解决言论自由与国家安全、公共秩序之间的冲突。
对明显且即刻危险原则的批评主要集中在两个方面。其一,“明显”、“即刻”、“严重性”等用语含糊不清,难以界定,实际运用仍取决于个人主观判断。其二,在这一原则支配下,必须等到实际危害的发生已迫在眉睫,才能防止,所付出的代价可能过高,或者已经无法防止危险的发生,这无异于坐以待毙。第一种批评指责它有时不能充分地保护言论自由的利益,第二种批评指责它有时不能充分保护至关重要的政府利益。前者来自学者米克尔约翰和特里克(T. Trike)、大法官雨果·布莱克和道格拉斯等人,后者来自文森(Winson)大法官、汉德法官和法兰克夫特(Frankfuter)大法官等人。
然而明显且即刻危险原则获得了大多数学者的认可。本文认为,相比其他原则,在正确理解与适用之下,这一原则可以较好地保护言论自由,又不致于置其他利益于无可保护之地。同时,我们也不要孤立地看待这一原则,它不能脱离其他的制度条件而孤立地发挥所期望的作用。一个尽善尽美的原则是不存在的,一个能够彻底地满足两种对立利益的原则也是不存在的。
(3)“更多的言论”思想的启示。
美国联邦最高法院大法官布兰代斯在一份判决的不同意见书中表达了这样一种思想:“除非言论所能引起的明白的祸患是如此紧迫以致来不及充分讨论就会发生,言论所导致的危险就不应是明显且即刻的。倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误,得以教育的方式防止祸患,那么补救的办法就是更多的言论(more speech),而非强制的缄默。” [109]
这段意见所表达的思想可以概括为一句话:言论对治言论。它的另一面即是,一般而言,不应当以行动对治言论。用我国的一句民间格言来表达,就是“君子动口不动手”。这段话本来是说明明显且即刻危险原则的“即刻”之含义的。但是它的意义超出了作为一个附带性说明的作用,具有一般的适用性。它提示我们,一般而言,清除某种言论弊害的方式不是压制言论,而是鼓励更多的言论,抑制言论自由副作用的途径不是压制自由,而是促进更大的自由,通过言论的自由流动以及在此过程中所迸发出的人们理性与智慧来达到激清扬浊、自我净化的效果。 [110]它还启示我们,只有在除了限制与惩罚之外别无其他方法抑止言论所带来的弊害的情况下,才可以限制与惩罚言论。 [111]限制与惩罚应当被视为一种最简单、最粗暴和最后的策略。 [112]
“更多的言论”这一思想不仅可以用于言论自由与公共利益的冲突之中,还可以有条件地用于与私人利益的冲突之中。在言论自由与名誉权的冲突之中,如果刊登不实言论的媒体在诉前主动发表了澄清事实和向受害者表示歉意的声明,法庭应当减轻媒体的责任;在媒体败诉时,承担责任的主要方式也应当这样的一个声明;一般而言,惩罚性的赔偿是应当禁止的。在言论自由与被告受公平审判权利的冲突之中,“更多的言论”思想也有着可以适用的地方。但是,它一般不适用于言论自由与隐私权的冲突。
(4)小结。我们可以从密尔的“伤害论”、明显且即刻危险原则、“更多的言论”思想以及前述若干应考虑的一些因素中得出处理言论自由与其他利益之冲突的最笼统最一般的原则,作为一个暂时的结论。那就是,当言论自由对其他利益造成了真实而非臆测的、实质而非边缘的损害,且又没有其他手段以避免或消除这种损害时,可以对言论自由进行最小必要程度的限制。这个原则标明着言论自由的限度。
4.结语
在言论自由的基本理论的观照之下,我们在试图解决与言论自由有关的问题时或许能够作些更审慎、更深广的思考。例如,在有关言论自由与名誉权之冲突的问题上,我们承认个人尊严是一切法律制度最终的和核心的价值,认识到并非常强调名誉权之于个人尊严的意义。这一意义在美国斯图尔特大法官的一段协同意见书中表达得最为典型:“一个人保护其名誉免于不当侵犯和伤害的权利,恰正反映了我们所秉持的有关每一个人不可或缺之尊严和价值的基本信念,——这一信念根植于任何一个体面的、有秩序的自由制度之中”。 [113]然而,我们也应当看到,根本而言,言论自由并非是与个人尊严相对立的事物,维护个人尊严也是言论自由所追求的价值之一。而且,我们应当看到,对人类尊严的最大侵犯莫过于有组织的统治权力的滥用,言论自由具有有效的抵御和制约这种滥用的作用。言论自由包含着这样一种期望,即通过个人观念的自由发抒而最终创造出一个更加进步、开明和体面的社会制度,在这种社会制度下,我们每个人的尊严将会得到更好的支持和维护。这要求,在言论的自由发抒中,对个人名誉——特别是那些有能力破坏现代法律制度之根本价值的人的名誉的侵害,必须有一定程度的容忍;以及,我们所习惯于称谓的“名誉权保护法制”不仅应当保护名誉权,而且应当保护言论自由,应当在二者之间建设一个富有远见和智慧的平衡。
再如,对于舆论监督,我们习惯于视之为一种统治策略和一种权力,视为政府“吏治”的需要和思想与舆论部门对其他部门的监督。尽管不应排斥这种需要和多种形式的政府内部监督,但是,从根本上说,舆论监督是公民行使民主权利的体现,是公民据以维护自己的民主地位和民主政体所包含的其他价值的必要方式。我国的言论自由始于对舆论监督制度的正确理解和恰当建构。尽管舆论监督非常重要,但它不是言论自由的全部,不宜作为言论自由的理论基础,否则,这一基础是脆弱和不牢固的。在有关舆论监督的制度建设中,我们不仅应当注意增强言论自由对公共权力的制约功能,而且应当培育言论自由所具有的促进公民与政府之间对话和共信的功能。
本文讨论的意义还在于揭示,有关的制度建设不仅需要限制言论自由的滥用,而且要保护言论自由的正当权利不受侵害。保护与限制都应当依法治的原则进行。政府按照既定的公开的规则行使公共权力,受法律的约束。不能把言论自由排除在法治事业的范围之外。正如马克思所说:“应当认为,没有关于出版的立法就是从法律领域中取消出版自由,因为法律上所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的。……因此,出版法就是出版自由在法律上的认可” [114]这意味着,有
宪法和一些基本的法律规定和保障公民的言论自由权利;政府对公民言论自由的限制性权力仅限于法律的授权范围,任何没有法律根据的限制都是非法的,应被撤消的;法律对于言论自由的限制性条款或对于政府的授权性条款都必须做到用语清晰、明确,不能过于含糊和宽泛;对于言论自由的非法损害可以获得经由独立的司法依正当程度所提供的救济,等等。然而对这些问题的深入探讨已经超出本文的题旨。
【注释】 我国立法机构并没有对
宪法中言论自由条款的内涵作出这样的解释。但是证之于一些法律文献,可知这一自由清单并非妄列。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款:“人人享有表达自由;该权利应当包括以口头、书面或印刷物,艺术或自己选择之其他方式,不分国界地寻求、接受和传播各种信息和思想的自由”。《世界人权宣言》第19条、《欧洲人权公约》第10条、《美洲人权公约》第13条也作了内容几乎完全相同之规定。我国是《世界人权宣言》的起草国;我国政府于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》。
狭义理解者如《布莱克法律辞典》的“言论自由”条(LibertyofSpeech)。该条称,“言论自由是
宪法所赋与的以口头形式表达意见和事实,不受政府检查和限制的自由”。Black’sLawDictionary,WestPublishingCo.,1979,p.828。也有的学者将言论自由指称一般公民通过口头、书写和传统意义上的出版形式表达信息与意见的自由,而不包括新闻工作者的新闻自由。林子仪:《言论自由与新闻自由》,月旦出版社股份有限公司,1994年,页71-72。
如信仰自由、结社自由。信仰自由由两部分组成:信仰的自由与行其所信的自由。后一部分便又属于言论自由。阻碍行其所信的自由,例如禁止印刷与传播宗教性书籍,不仅违反信仰自由而且违反言论自由。
柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆,1986年,页366-367。
以赛亚·伯林(I.Berlin)认为柏拉图的这些观点是积极自由概念的一个来源。因为人不能认识他的真正目的,不能使他的行为与目的相一致,所以能够认识他的真正目的的领袖便可以藉强力使他的行为与目的相一致。这样虽在表面上有了强制,但是符合被强制者的真正意愿与利益,因而他实质上是自由的。参见I·伯林:《两种自由概念》,陈晓林译,载《公共论丛》No.1·1995,(北京)三联书店,1995年,页210-214。
当时宗教自由之下的言论自由是有严重缺限的。例如无论是密尔顿还是洛克都主张言论自由是宗派内的自由,而不将这种自由给予基督教的敌人。见密尔顿:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆,1958年,页48-49;洛克:《论宗教宽容》,吴云贵译,1982年,页39-42。有关密尔顿言论自由观的讨论,请参见Cole,AgonatAgorn:CreativeMisreadingintheFirstAmendmentTradition,95YaleLawJournal857,876-877(1986);Canavan,FreedomofExpression,41-53(1984)。
密尔顿:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆,1958年,页52。
Whitneyv.California,274U.S.357,375(1927)(Brandeis,J.,concurringopinion)。译文采用林子仪:《言论自由与新闻自由》,月旦出版社股份有限公司,1994年,页13-14,但是改动了个别字词。
RobertBork,NeutralPrinciplesandSomeFirstAmendmentProblems,47IndianaLawJournal24-25(1971)。
Melville.B.Nimmer,Introduction—IsFreedomofthePressARedundancy:WhatDoesitAddToFreedomofSpeech?26TheHastingsLawJournal653(1975)。
参见ThomasI.Emerson,TowardAGeneralTheoryofTheFirstAmendment,72YaleLawReview877,878-79(1963),以及同一作者的TheSystemofFreedomofExpression6-7(1970)。
密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆,1959年,页17。
同上引,页17-58。
梁启超有一段话很好地说明在言论自由的状态中真理的自我矫正过程:报刊“虽稍偏激而不为病,何也?吾偏激于此端,同时必有人偏激于彼端以矫我也,又有人焉执两端之中以折衷我者,互相倚,互相纠,互相折衷,而真理必出焉;若相率为从容模棱之言,则举国之脑筋比静,而群治必以沉滞矣”。梁启超:《敬告我同业诸君》,载《饮冰室合集》,中华书局,1936年。
Abramsv.UnitedStates,250U.S.616,630(1919)(Holmes,J.,dissenting)。
仔细辨析,霍姆斯与密尔的理论有着深刻的区别。密尔在《论自由》中所持的近乎一种机械的真理观,他相信真理是客观存在的,并且是近乎不变的。而霍姆斯则是一个道德怀疑主义者,他怀疑是否有客观不变的真理存在。“人生是一场实验”,是他的名言。
E.g.,RedLionBroadcastingCo.v.FCC,395U.S.367,390(1969);Bridgesv.Colifornia,314U.S.252,291,293(1941);Alderv.BoardofEducation,342U.S.485,511(1952);ColumbiaBroadcastingCo.v.DemocraticCommittee,412U.S.94,189(1973),etc.。