如果单纯从形式上看，上述两例，都容易得出行为人根据先行行为产生作为义务的结论。但是，问题是，先行行为是否真的存在？耶塞克等人对先行行为概念进行限定时，特别提到：违反义务性还必须存在于对恰恰是为了保护相关法益的规范的违反之中。这明确要求，先行行为必须违反义务性的要求；没有违反义务性要求的行为，不能评价为先行行为。与此相呼应，德国法院就曾经做出过判决：在正当防卫情况下不法侵害者的被伤害，不能使被攻击者（防卫人）成为保证人，不能要求防卫人承担救助义务，防卫行为就不可能成为先行行为。
在前述案例中，乙因为正当防卫而重伤甲，其行为不具有义务违反性，[24]并不完全符合先行行为的条件，所以其不救助行为，不会成立不作为犯罪。即使在防卫过当的场合，也只存在防卫人就其过当的防卫行为（作为）承担刑事责任的问题。店主A销售酒的行为，从一般社会观念上看，不是违反义务的行为，也就不是先行行为；同时，卖酒者A也没有创设危险，所以，不成立不作为犯罪。
【作者简介】
周光权，法学博士，清华大学法学院副教授。
【注释】Duncan Bloy ＆ Philip Parry，Principles of Criminal Law，London：Cavendish Publishing Limited，1997，p．42
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页72。
至于是成立故意杀人罪还是遗弃罪，还值得进一步讨论。
判决被告人有罪的案例很多。判决被告人无罪的例子，请参见吴继生、唐艳：“不纯正不作为故意杀人罪的个案研究”，载《刑事法判解》（陈兴良主编），第7卷，法律出版社2004年版，页182。所以，也可以认为，根据婚姻家庭法的要求，夫妻之间有互相扶助的义务，但是这种义务应当限于物质上的共享和精神上的抚慰。而民事上的相互扶助义务是否就直接意味着丈夫在发现妻子处于危境时就必须给予救助，仍然是很有争议的问题。德国法院曾经判决：“离弃家庭的丈夫，即使知晓其行为可能导致其妻子自杀的结果，其行为仍属社会的相当性行为范围之列”，而不属于犯罪构成要件范畴。参见海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，页311。
陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，页71。但通说认为，
宪法的规定可以成为义务根据，参见高铭暄、马克昌主编，前注引书，页72。
黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，页126。
参见川端博：《
刑法总论二十五讲》，余振华译，台湾元照出版公司1999年版，页20。
野村稔：《
刑法总论》，全理其译，法律出版社2001年版，页192。
山中敬一：《
刑法总论I》，成文堂1999年版，页225。
海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特，前注引书，页751。
山中敬一，前注引书，页226。
海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特，前注引书，页755。
前田雅英：《
刑法总论讲义》（第3版），东京大学出版会1999年版，页138。
李海东：《
刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，页164。
Schunemann：“德国不作为犯学理的现况”，陈志辉译，载《刑事法评论》（陈兴良主编），第13卷，中国政法大学出版社2003年版，页402。
Smith ＆ Hogan，Criminal Law10th ed．，London：Butterworths Tolley Press，p．64
Schunemann，前注引文，页403。
大蟓仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页84。
团藤重光：《
刑法纲要各论》（第3版），创文社，1990，页452。
反对的观点，请参见陈兴良：“
刑法解释方法及位阶关系”，《人民法院报》2005年2月23日Bl版。
高铭暄、马克昌主编，前注引书，页74。
不是主动将他人置于危险境地，而仅仅利用他人处于危险境地的状况逃离现场的，不会产生先行行为的问题。例如，两个成年人相约外出逛街，一人遇车祸，另一人见此情景，迅速离开现场，既不报警，也不救助的，也不是不作为犯罪。因为相约外出，不是使他人陷入危险的先行行为，二人也没有由此结成紧密的生活（危险）共同体。
海因里希。耶塞克、托马斯·魏根特，前注引书，页752。
因为义务违反必须体现为对旨在保护这一具体法益的法律规范的违反。参见李海东，前注引书，页166。
