实质说的立场认为,所谓的“支配领域性”是作为义务的产生根据,它在与法益保护的关系方面被认为非常重要。[8]“支配的领域性”意味着他人法益能否得到保护,完全仰仗行为人的行为,行为人的积极作为是避免法益损害的唯一方法,作为对法益有支配力。换言之,不作为者的行为在事实上对于导致结果出现的因果链具有支配关系,只有该不作为者才应该实施作为。“支配的领域性”意味着在欠缺这种事实性前提的支配场合,仅凭形式的作为义务这样的规范性因素,是不能构成不真正不作为犯的,因为它对结果缺乏支配性关系。前面已经提到的与交通肇事行为无关的A将B抱上自己的汽车,准备送到医院。但是,途中又临时改变主意,将被害人B抛弃,致其得不到他人救助而死亡的,在这种情况下,他人无法伸出援助之手,被害人绝对丧失了被他人救助的可能,也就是处于“支配领域性”状态。在这种情况下,A负有作为义务,其完全可以成立不作为犯罪。
将作为义务完全实质化的是德国刑法学。考夫曼(Armin Kaufmann)从功能说的角度出发将作为义务分为两种:“对特定法益的保护义务”和“对危险源的监督义务”。自此之后,这种学说在德国处于非常有影响的地位。
法益保护型义务,是指在特定人陷入危险境地时,行为人有义务使其脱离危险。包括三种情况:(1)基于自然联系所产生的作为义务。但为了说明刑法效果,这种自然联系必须建立在规范的纽带上。法律要保护个人法益免受侵害,由此将保护法益的义务赋予特定个人,这些个人是按照法律规范的规定,基于持续的社会身份或者地位而存在的实体。例如父母对子女、夫妻之间的扶养、扶助义务,就是基于民法的规定而存在的法益保护义务。家庭关系产生各自成员的救援义务,但爱情、友谊或者相邻关系,不能产生作为义务。(2)基于合意的保护关系产生的作为义务(“密切的共同体关系”)。这是指不作为者与被害者之间因为任意的关联而产生保护关系,或者企业中因为雇用关系的存在而产生特定主体的法益保护义务。例如,企业的仓库保管员有义务确保仓库内物品不被盗窃;“危险共同体”的成员基于默示的合意,有义务保障其他成员的生命安全。例如,在登山过程中,一名登山队员受伤时,其他成员就应当承担保护义务。危险共同体、与婚姻相似的共同生活、扶养关系,在德国刑法上被作为紧密的共同体关系看待,在共同体内部,成员之间被视为有合意,他们基于高度的相互信赖而产生依存关系和救助义务。(3)基于功能保护关系所产生的作为义务(自愿承担行为)。功能的保护关系是指,被害人法益的保护,依靠不作为者先前的法益维持行为。从功能上看,没有该法益维持行为,生命或者身体法益就会丧失。例如,捡拾弃婴者,每天定时为该弃婴提供奶粉,以维持其生命,法益和捡拾行为人的作为之间由此存在直接的依存关系,基于先前的保护关系,捡拾者有作为义务。但某日捡拾者停止喂养,弃婴死亡的,应当承担不作为杀人罪。[9]
危险源监督义务,是指危险源发出危险,使被害人陷入现实的危险状况时所产生的作为义务。耶塞克等人认为,对特定危险源的管理、监督义务包括三种情况:一是因危险的先期行为产生了对他人危险的情形,而对于这种危险的情形,保证人有消除的义务。二是存在于自己的社会领域的危险源,可导致保证人义务的产生。三是保证人对受其监督之人的行为进行监督的义务。[10]日本学者山中敬一也根据大致相同的理解,将危险源监督义务分为以下三种情形:[11](1)对危险设备、危险物的管理所产生的作为义务(监控范围)。对于危险设备进行管理者,如果不妥善履行其义务,就会对被害人造成现实的危险,此时,其就负有作为义务。对此,耶塞克指出:“共同体必须能够相信,谁对特定的领域或特定的空间行使属于他人的或可能对他人有影响的决定权(处分权,Verfuegungsrecht),那么,就必须控制可能因危险的状况或-情势、因动物、在领域内的设备或设施而产生的危险。”[12]例如,猛兽饲养者对动物的管理义务;业主在施工危险地段树立警告标志的义务;老化、危险的旅店的经营者发现设备漏电就有义务检修,仍然对外营业,置客人死伤于不顾的,可能成立不作为的间接故意杀人罪。(2)对人的危险行为进行监督所产生的作为义务(监控责任)。第三人因为故意或者过失,对于他人正在实施的违法行为没有及时制止,在第三者负有监督义务的场合,不作为行为可能成立渎职犯罪,也可以成为他人违法行为的正犯或者共犯。例如,监狱警察有义务确保被监禁的犯人不实施犯罪行为。不过,此时,第三人是否有监督义务,必须考虑其是否具备独立的、合理的判断能力,以及其是否具有危险创设行为,从而可以被当作共犯看待。所以,对他人的危险行为进行监督所产生的作为义务是否存在,必须谨慎判断,例如,共同生活的夫妻双方都没有防止对方犯罪的义务。(3)由不可罚的先行危险创设行为产生的作为义务(先行行为)。自己对先前的行为是否会产生危险,并无认识,但该行为客观上创设了危险,此时,行为人有义务阻止危险后果的发生。例如,因为过失,将他人拘禁在某一场所,但随后发现自己的失误,行为人就有义务使他人恢复自由,如果不释放被害人,使监禁状态继续维持的,可以成立不作为犯罪。又如,因为开玩笑,误将朋友推到河中,但后者迅速陷入漩涡中,行为人先前不可罚的危险创设行为就产生了救助义务,在救助较为容易的场合,拒不救助的,可以成立不作为的故意杀人罪。