因此,在确定行为人是否具有作为义务时,原则上,要首先考虑“形式的四分说”。在根据形式说无法判断行为人是否有罪,得出一定结论又明显和公众的刑法认同感有冲突时,才可以进一步考虑结合“实质说”的作为义务分析案件。例如,技术监督部门的执法人员A发现B在山区公路上骑摩托车运输假烟,就开车追赶,并命令B停下接受检查。B见此对摩托车猛然加速,但慌乱中撞向路边大树,造成重伤。A追上后发现B流血不止,就没有理会,开车离去。3小时后,B死亡。A是否因其不救助行为构成犯罪?对于本案,如果从“形式的四分说”立场出发,比较容易得出A构成不作为犯的结论,因为A先前追赶B的行为,使B的生命陷入危险,先行行为导致A有救助义务。但是,这样理解先行行为,是从表面上看问题。按照实质说的立场,先行的身体举动,必须创设危险,行为人才由此产生对危险源的监督、管理义务。某一先前行为,没有创设危险,也就没有义务违反性,例如属于正当防卫或者执行职务的场合,他人自陷危险境地的,都不存在不作为犯中的先行行为。这样,A就不可能成立不作为犯罪。对此,后文还将进一步分析。
归结起来讲,作为义务来源的实质说,是在形式说基础上附加了很多其他条件,借以判断不作为是否能够成立。对作为义务的内容进行实质性限定的基本出发点是,在很多情况下,从法律、职务和业务行为、合同行为、先行行为等形式的作为义务根据中,并不能立即得出行为人构成犯罪、构成此罪而不构成彼罪的结论。而必须从行为当时业已客观存在的各种复杂情况出发,综合判断应当施加救助的人和被害人之间是否存在特殊关系,根据这种关系,该不救助行为是否实质上和作为一样,对刑法所保护的特定法益造成了损害或者威胁,从而判断作为义务是否存在,以进一步确定特定不作为犯罪是否成立。
三、紧密共同体关系与实质的作为义务
在德国,密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员的法益有保护义务。紧密共同体关系所引起的义务,是指虽然不属于法律明文规定的范围,但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系,因而在对方发生危险时,应当具有排除危险的义务。
密切共同体关系可以产生作为义务,在大陆法系国家得到普遍认同,在英美法系国家,也往往将其作为义务的来源看待,例如英国学者就认为,危险共同体中的成员,无论其行为是合法(如共同登山),还是违法(如共同滥用毒品),在发现其他成员陷入危险时,都有义务救助。[16]
当然,单纯的共同生活,并不对个别成员产生作为义务。例如,天天在一起吃饭、喝酒的朋友,并不对烂醉如泥而又执意要驾车离去的酒友的生命承担作为义务,因为每一个日常生活的参与人都应当自己找到安全的伙伴,自行选择安全的生活方式。根据这种观点,可以处理类似案例:在某局工作的被告人z陪副局长x一起到下属某县检查工作。当晚22时许,x醉酒后乘坐z驾驶的车辆离开某县欲返回市区,当行至某高速公路甲路段时,x因故下车,z随后跟着下车。由于想尽一切办法劝x上车未果,z就独自驾车返回市区。次日8时许,x被发现死于高速公路甲路段的右行车道上,经查其系被过往车辆轧死。z是否可以成立不作为犯罪?在本案中,x醉酒后自己擅自站在高速公路上,虽然其客观上独立生活能力和自救能力都缺乏,被告人z在x因故下车后,独自驾车返回市区,没有对x进行救助,但z只是与x外出检查工作,没有形成一般社会通念上所认为的对危险状态应当予以共同承担、相互照顾的关系,不是危险共同体,也没有形成与婚姻相似的共同生活、扶养关系,不是紧密的共同体,更何况下车的决定和行为都是x自行做出的,z没有危险设定行为,不成立不作为犯罪。对于本案,也可以根据Schunemann的理论加以解释,他认为,不作为犯是“对造成结果的原因有支配”,但是,仅仅“对于被害人无助状态有支配”,并不成立不作为犯。支配概念和“无助状态”格格不入,所以我们不可以把这种特别的无助状态称为“造成结果的原因”。[17]本案中,x的确处于无助状态,但是,z对造成结果的原因并没有支配控制力。