但是,在实践中被遗弃的对象并不只是这些人。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统,立法者一直认为亲属之间不履行扶养义务,就对伦理规则有所违反。近代以来,生产力发达,事故频发,个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强,因此,遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属者之间,遗弃罪的本质也不仅仅是义务之违反,而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。这样,本罪的行为对象就应当扩大解释,例如在长期雇佣的保姆乙发生严重疾病时,拒不将其送到医院治疗,导致以错过救治的最佳时期而死亡的,就可能构成遗弃罪。探险活动的共同体所属成员具有相互照顾的义务,发现其他成员摔伤而完全不管不顾,自行撤离的,也可以成立本罪。这里的关键就是要对刑法第261条中其他没有独立生活能力的人给予合理说明,将其外延拓展为无生命自救能力的人。[20]换言之,遗弃对象还应包括:负伤、精神陷入恍惚状态者、烂醉如泥者等。与这些人存在特殊关系,或者创设危险,使这些人限于危险境地的人,可能负担作为义务。
四、先行行为与实质的作为义务
(一)所谓“合法行为引起作为义务”的说法并无道理
有的学者指出:“先行行为如并不违法,能否引起作为义务而成立不作为犯罪?例如,汽车司机照章驾驶,而骑车人违章骑车,汽车司机因意外撞伤骑车人并致其失血严重有生命危险,司机是否有送其到医院抢救的义务?若司机不予送治致其死亡能否成立不作为犯罪?对此理论上有不同主张。有人认为,不论是违法行为还是合法行为,既然由于它而使某种合法权益处于遭受损害的危险状态,行为人就没有理由拒绝消除他能够消除的危险;先前的合法行为不能保证以后行为的合法性。但合法行为引起作为义务是否公正合理,的确值得推敲。”[21]但是,我认为,这种对“合法行为引起作为义务是否公正合理”的担心,完全是多余的。所谓的“合法行为引起作为义务”的说法,也是一个假命题。因为先行行为不是指一般的身体动静,而是足以使他人陷入危险境地的行为。这样,司机照章行车,就不可能是先行行为,而只有其撞伤行人,使其生命、身体陷入危险的行为,才可以作为先行行为评价。所以,先行行为必须界定为:行为人以一定的身体举动,使得他人陷入危险境地,即把他人“置于”危险处境的行为。[22]在他人自救能力以及自我生存能力都很低,且与行为人之间存在高度依赖关系时,行为人才会由此取得保证人地位,承担相应的作为义务。
从这个意义上将,先行行为都是客观上的利益损害行为,而不可能有合法行为成为先行行为,引起作为义务的可能。对此,耶塞克等人也是赞成的,并指出,先行行为的概念必须从三个方面加以限定:(1)先前实施的行为必须造成了损害发生的(相当的)危险。(2)先前的行为必须在客观上是违法的(即使是无责任的)。(3)违反义务性还必须存在于对恰恰是为了保护相关法益的规范的违反之中。[23]司机在没有过错的情况下撞伤行人,就负担作为义务,并不在于其撞人时对于所造成的伤害究竟是有意的还是过失,即使其完全没有过失,撞人行为的客观违法性是有的,并使被害人陷入危险状态。所以,开车是法律和所允许的行为,但撞伤他人则是客观上具有违法的先行行为。
(二)先行行为与实质的义务违反性
从形式上看,行为人有先前的行为,并使他人陷入危险,行为人似乎就有了救助义务。但此时作为义务是否实质上存在,还需要考虑先前的举动是否具有义务违反性的问题。例如,甲为抢劫乙的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力侵害,乙奋力反击,当场将甲打成重伤。乙发现甲躺在地上,流血不止,但仍然没有对甲实施任何救助行为,而径直离开现场。4小时后,甲死亡。乙是否因先前行为而对甲负有作为义务?又如,副食品商店的店主A曾经亲眼目睹B醉酒后打伤人,在B气势汹汹来买酒,并声称“要干点惊天动地的大事”时,仍然应B的要求,将高度白酒卖给B。B在A的商店门口喝醉酒后,到大街上杀死了2个人。店主A卖酒的行为,是否产生阻止B作恶的义务?