之所以将紧密生活共同体独立为一种义务来源,一方面,这一义务来源不同于法律规定义务和道德义务来源,因其义务并非由法律加以规定或者可以通过法律引申,所以无法纳入法律规定义务范围内;同样,道德义务来源往往是一种空泛的抽象关系,义务人同被害人之间并不具有特定的、具体个别的社会交往关系,因而并不存在现实的、具体的生活或者危险共同体关系。另一方面,这一义务来源也不同先行行为,后者义务产生的原因在于先行实施的行为所造成的危险状态,但是紧密生活共同体所引起的义务原因在于其共同的生活、危险承担关系。例如,婴儿的母亲A请求在商店买东西的B:“我去一下厕所,请帮忙看一下孩子”,B答应了A的要求,人们大致可以认为A和B之间存在契约关系,但是这种事务管理义务不具有防止发生犯罪性结果的具体性,与刑法上的作为义务没有联系,不能由此直接推导出刑法上的保护义务。假如B抱了小孩几个小时,但是A一直没有回来,于是B将婴儿抱回了自己家里,与婴儿产生了紧密关系,就能够产生刑法上的保护义务。[18]
我国有的学者主张,紧密生活共同体成员的义务也应当成为不作为义务。例如登山或其他探险活动的共同体所属成员具有相互照顾的义务;虽然未必以夫妻名义同居但确实形成共同生活关系的男女具有相互照顾的义务;雇主对保姆生病时具有临时加以合理照看的义务等等。如果不承认这些义务,显然无法处理实践当中出现的,诸如雇主遗弃生病的保姆致后者死亡,登山者对处于危险中的队员不进行抢救而加以遗弃致后者死亡,或者同居情人之间在对方重病时加以遗弃的案件。
但是,紧密生活共同体的概念,过于含糊,根据这种关系所产生的作为义务来认定犯罪,刑罚处罚范围过大,刑法也可能变得危险。实践中,将男方中断恋爱关系,导致女方自杀的情况,也认定为具有作为义务,实际上就是考虑了当事人之间存在“与婚姻类似的共同生活关系”,由此得出了不妥当的处理结论。
当然,有的人可能担心,如果不承认紧密的生活共同体概念,会放纵很多不作为犯罪。但我认为,一般而言,这种顾虑是多余的,可以考虑的思路是:通过扩大遗弃罪的适用范围,可以把在德国刑法中以紧密生活共同体理论处理的不作为犯罪,在我国以遗弃罪处理。这样,也不至于过于放纵犯罪。但是,这里首先要解决的问题就是重新解释遗弃罪的行为对象、侵害法益。
遗弃罪,是指负有扶养义务的人,对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人拒绝扶养,情节恶劣的行为。以往的中国刑法理论将其限定为被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。这种解释在1979年刑法将遗弃罪列于侵犯婚姻家庭罪一章时还有合理之处。但在修订后的刑法将该罪纳入侵犯公民人身权利罪、民主权利罪一章之后,仍然坚持原来的说法,显然并未得其要领,因为遗弃行为将使被害人的生命、身体陷于危险状态,有时还会造成被害人死亡的结果,所以其是危及生命、身体法益的危险行为,而不单纯地侵犯扶养权利义务关系。遗弃罪侵害的法益是生命、身体,并且属于具体危险犯,这在大陆法系诸国乃是通说。[19]如果只将本罪的保护法益确定为扶养权利义务关系,那么,行为对象就可能被人为地缩小解释为家庭成员中的下列人员:因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力,因而没有生活来源的人;虽有退休金等生活来源,但因年老、伤残、疾病而生活不能自理的人;因年幼尚无独立生活能力的人。