根据合同进行事务管理的人,亦有作为义务。例如,非法行医者根据承诺将病人带回家准备治疗,但后来发现病人的病情过于严重,自己无从下手,即关门远离的,具有治疗、保护义务。
第四,先行行为所引起的义务。即行为人因自己的行为导致产生发生一定危害结果的危险,而负有的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。
先行行为能否成为不作为的义务来源,关键不在于其本身为合法行为还是违法行为,而在于其所产生的结果是否超出了合理范围而增加了行为之外的危险,因而要求行为人对其加以防止。行为虽然合法,但其所产生的结果属于行为人必须加以防止的危险结果,该先行行为就可能成为不作为的义务来源。例如,医生将病人胸腔打开后,当然负有对其进行继续抢救的义务,否则就可能构成不作为的犯罪。
原则上,关于作为义务来源的上述通说是有道理的,按照这一标准认定不作为犯,一般也不会出现犯罪范围过广的危险,对于维系刑法和道德的分界线,确保只将受道德谴责的范围中极其有限的部分确认为犯罪行为,具有重要意义。但是,实践中遇到的问题可能更为复杂。例如,与交通肇事行为无关的A,发现被害人B因无法查明的第三人所制造的交通事故身受重伤,躺在血泊中,即将B抱上自己的汽车,准备送到医院。但是,途中发现被害人B实在伤得太重,害怕自己做好事反被冤枉为肇事者,又临时改变主意,将被害人B抛弃,致其得不到他人救助而死亡。A是否成立不作为犯罪?对于A先救人,后又抛弃被害人的行为,如果不进行处理,并不符合刑法保护法益的目的。但是,要确定行为人构成不作为的故意杀人罪,又存在合理解释作为义务的来源的问题。
所以,我们可以看到:事实上,在司法实践中,遇到一些极端的案例时,“形式的四分说”的约束力已经比较小,而形成了对作为义务的“实质”解释思路,即从维护社会共同体的内部秩序出发,将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。
对此,我国学者正确地指出,形式的作为义务说,不能说明处罚的实质根据,因为根据这种见解,行为人尽管有法律、契约以及先行行为所赋予的作为义务,但不履行该义务在何种场合下成立不真正不作为犯,仍然并不明确。例如,父母对未成年子女监护义务可以成为作为义务根据,但是对已满15周岁的子女,发现其营养不良时,父母对其撒手不管,以致孩子死亡的,对父母能够以故意杀人罪论处?对交通肇事逃逸的,能否一律按照故意杀人罪论处?相反,如果民法中不存在父母对未成年子女的监护、教育义务的规定,对于母亲不给婴儿喂奶致使被害人死亡的,对母亲就不能以故意杀人罪论处?[6]所以,在很多情况下,形式的作为义务根据并不能提供定罪的真正理由。这样,问题的关键不在于要从形式上确定不作为义务的来源,而是如何实质地确定不作为犯能否成立,判断不作为者是否掌握导致结果发生的因果链,从而具体地、事实地支配因果关系的发展经过。
二、作为义务的实质说
(一)实质说的内容
在日本,作为义务有从形式化向实质化过渡的趋势。日本学者一般认为,按传统的“形式说”,作为义务的产生根据包括:(1)法令,(2)法律行为(契约)、事务管理,(3)条理、习惯等。这是典型的形式说。由于人们一般批评形式说“无法明确说明处罚的实质根据”,[7]所以,在解释这些作为义务根据时,学者们往往倾向于作实质的解释。