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客观归责理论:质疑与反思

  

  最后,正如我国学者概括指出,客观归责论是在没有限定实行行为的范围与性质的前提下展开讨论的。换言之,许多案件是因为没有实行行为而不成立犯罪(如劝人跑步),而没有必要用客观归责论说明其不成立犯罪;客观归责论将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等诸多问题,都作为客观归责的内容展开讨论,已经超出了客观构成要件符合性的判断;客观归责论大多以罕见的伤亡案件为例、从否定客观归责的角度展开讨论,其结论能否适用于普通案件,也存在疑问;客观归责论提出的归责基准,大多只是对其他领域的部分结论的归纳。换言之,由客观归责理论解决的问题,都可以通过实行行为、条件关系(相当因果关系)、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。{62}而且,刑法中的犯罪既有结果犯又有举动犯,而以结果归责为内容的客观归责论很明显存在难以适用并解决举动犯的归责问题,这是其非常明显的不足之处;客观归责论对于风险不法的判断因而对实行行为构成要件符合性的判断,实际上也冲击了实行行为的定型性思考,因为它实际是用结果归责替代了以往实行行为的内容。


  

  五、客观归责理论的中国前景及我国刑法因果关系理论的方向


  

  德国刑法学向以理论之深厚与精细而著称,但是,理论的深厚不能失之于庞杂,理论的精细更不能失之于繁琐。自1970年Roxin在发展现代客观归责论迄今,三十余年的时间里,客观归责理论所统摄的范围日益广博,所架构的归责规则日益错杂,所得出的结论也日益分歧;其自身在刑法理论上所呈现的种种问题即便是在其发源地德国,也是争议颇多质疑不少。因此,虽然客观归责理论在德国的刑法学说上也得到广泛承认,然而,德国的判例并没有公开承认这一学说;虽然有些国家诸如奥地利、韩国在司法实践中已广泛采用这一理论,但是,奥地利、韩国这些并不具备代表性的大陆法系国家对于客观归责论的采用并不能成为我国应该引进客观归责论的理由;作为大陆法系的代表性国家日本,除了极少数学者例如山中敬一、町野朔等持积极的支持态度,多数学者如曾根威彦、大塚仁、井田良等对这一理论持反对态度。


  

  域外的经验值得中国学者反思。因果关系理论是我国刑法学中最为混乱的一个问题,也是刑法理论中最为失败的一个领域;我国刑法因果关系理论自从上个世纪50年代起至今一直笼罩在必然因果关系与偶然因果关系的阴魅之下,并囿于争讼哲学上必然与偶然因果关系理论而更加混沌不清。自从1997年之后,“刑法学界对以往研究中的必然、偶然之争进行了深刻的反思和批判,基本上放弃了这一研究刑法因果关系的传统思路。学者们的研究视野更加开阔,围绕着刑法因果关系在确定刑事责任方面的作用这一核心问题,通过借鉴国外的相关理论,提出了解决刑法因果关系问题的新的思路,出现了多种学说争鸣的局面。”在这些诸说争鸣的背后,“我国学者对晚近在德日等国家流行的客观归责理论也有所关注并进行了初步研究,不少学者还提出了在解决刑法因果关系问题方面借鉴客观归责理论的主张。”{63}陈兴良教授就是主张引进客观归责理论的代表者。陈兴良教授认为,客观归责理论引入我国,将有助于在以下三个方面引起我国刑法学界的反思:一是因果关系理论。我国的因果关系理论混乱且难以适应实践需要,原因在于它没有严格区分归因与归责;归因是个事实问题,应通过因果关系理论解决;归责是个评价问题,应通过客观归责论解决。因而客观归责理论对于解决我国因果关系理论的混乱状态具有重要意义。二是责任理论。“违法性是客观的,责任是主观的”,这是大陆法系的传统。客观归责论破除了“责任是主观的”戒律,客观上同样存在一个归责问题,这就使我们重新审视犯罪的客观要素与主观要素之间的关系。因此,客观归责理论对于我国刑法重构责任理论具有重要的启示意义。三是犯罪构成理论。一个犯罪构成体系的科学性判断,不仅要看其是否具有便利性与逻辑性,而且要看它能否容纳刑法理论中涌现的最新知识成果。客观归责论在我国目前的犯罪构成体系中是无处容身的,因而反映了我国目前的犯罪构成体系重构的迫切性。{64}我国刑法因果关系理论应该摆脱哲学上必然与偶然的苏俄式的哲学思路,对此共识笔者亦深表赞同。然而,对于引进客观归责论的主张,笔者认为值得商榷。


  

  首先分析第三个理由,“客观归责论在我国目前的犯罪构成体系中是无处容身的,因而反映了我国目前的犯罪构成体系重构的迫切性”,这一看法实际上是在肯定的我国应该引进客观归责理论的前提之下,讨论在我国的犯罪论体系之下如何安置的问题。因此,该种理由实际上是用“引进客观归责理论之后如何在我国犯罪论体系之下安置”的命题切换了“我国是否需要引进客观归责理论”的命题,而后一命题正是需要我们去论证的问题。


  

  其次分析第二个理由,客观归责理论中的“责”不同于犯罪阶层体系“有责性”中的“责”,认为该理论破除了“责任是主观的”并由此有助于重构我国刑法中的责任理论的观点存在疑问,事实上,客观归责理论与责任论的构建并没有关联,因此,该理由颇值商榷。


  

  笔者前文力批客观归责理论似乎已经成为了与可罚性相当的概念,亦即成为了犯罪成立理论,但是,这只是就客观归责理论本身存在的这一趋势、这一问题进行的探讨质疑;这一质疑不能取代客观归责理论是构成要件理论这一Roxin原初的命题。因此,客观归责理论意在解决能否将作品归责于行为人,它只是为某种侵犯了法益的行为之结果寻找“主人”,讨论的是谁应该对这件事负责,或者说某种结果可否认定是某人的行为的作品;它解决的是作品与行为人之间的归属问题之有无。也因此,客观归责论中“责”的德文是Zurechnung,它相当于英文中的attribution,在中文上有“归于、归咎、负责”等不同译法,这反映在“die Lehre von der objek-tiven Zurechnung”的译法上也有客观归咎论、客观归责论、客观归属论等几种不同版本。因为是为了确定作品与行为人之间的危险关联是否存在,解决的是作品可否归之于行为人的归属问题,故而客观归责论中的“责”是负责之意。因而,在讨论了客观归责论所说的行为是否符合构成要件之后,即便得出了肯定的结论,也不能得出犯罪成立与否的终局结论。


  

  作为犯罪三阶层之一的有责性,是在构成要件符合性与违法性具备之后,对行为人是否具有罪责的讨论,根据通说,它是行为人年龄、精神状况等责任能力与故意、过失等责任条件以及期待可能性等主观心理状态的集合。因此,有责性中的“责”是指非难可能性,它是指对行为人违法意思的形成予以可非难之意,亦即行为人本可以实施合法行为,但他却偏偏决定实施不法行为,对此违法意思的决定,刑法必须予以责难;它是在确定行为人的行为符合构成要件与违法性之后进一步确定行为人的主观面是否具有可以责难的心理状态。也因此,有责性中的“责”的德文是Schuld,它相当于英文中的culpability,其意是“罪责、可责”等。因为确定了具备有责性之后,行为人的行为即可宣告成立犯罪,故而有责性中的“责”是罪责之意。因而,在构成要件符合性与违法性判断之后,讨论了有责性,犯罪成立与否就得出了终局结论。



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