客观归责理论：质疑与反思

刘艳红

【摘要】我国刑法学界近年对引进德国刑法理论中的客观归责理论呼声很高，然而，作为一种外来理论，客观归责理论自身有诸多值得质疑之处。客观归责理论实际是因果关系理论而非其自身定位的构成要件理论；它早已超越对归责问题的探讨，而渐至成为与可罚性概念相当的犯罪成立理论；它在“客观归责”的同时其实也一直在进行着“主观归责”；它以模糊三阶层犯罪论体系为代价进行归责判断，从而极大地削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能；它不是一个自洽的理论，而是统合了各种不同内容的混合体。解决我国刑法因果关系问题不必引进客观归责理论，相当因果关系说可作为予以借鉴的学说。
【关键词】客观归责；主观归责；构成要件；相当因果关系
【全文】
　　

　　现代客观归责理论（die Lehre von der objektiven Zurechnung）自1970年代由德国刑法学者Roxin创建以来，学说的内容日益发展，规则的架构日趋精细；该理论以制造了法所不允许的风险、实现了法所不允许的风险以及结果在构成要件的效力范围之内三个原则为基本内容，同时具备这三个原则的行为，就可以将结果归责于行为人。研究客观归责理论在德国、日本以及我国的台湾地区，更是一度成为一种时尚。目前，这股时尚之风逐渐也刮到了中国内地，越来越多的刑法学者开始关注这一问题。有趣的是，我国大陆学者对客观归责理论的研究几乎呈现出一边倒的赞成局面，并且大多以希望引进该理论作为其研究的终结观点{1}然而，客观归责理论是否如我国学者所推崇的具有无比重要的借鉴意义，却是值得怀疑的。为了打破我国刑法学界推介客观归责理论的论述多而质疑并反思其不足的声音却相对匮乏的单一局面，也为了推动对此问题的深入研究，本文拟结合Roxin等学者的客观归责理论，对该理论进行一些或许是“盲人摸象”般的质疑；同时，对我国刑法中的因果关系理论问题进行方向性的思考。

　　一、客观归责理论的定位质疑：因果关系理论抑或构成要件理论？

　　客观归责理论究竟是一种什么理论？它究竟是有关构成要件的理论，还是一种因果关系理论？如果客观归责理论是一种不同于以往因果关系说的理论，那么，客观归责理论作为解决归责问题的新的理论地位似可维持；如果客观归责理论其实就是一种因果关系理论，则不但客观归责理论本身的新意值得怀疑，而且，这一理论的本身价值更需反思。

　　是否制造了法所不容许的风险、是否实现了法所不容许的风险以及实现风险的行为是否在构成要件效力范围内，这是客观归责理论的归责三原则，它所讨论的问题简而言之就是：“在结果犯中，能否将对行为客体的侵犯作为行为人的作品归责于行为人”？{2}换言之，行为人造成的结果是否可以客观地归责于行为人。为了有效解决这一问题，以限定刑法处罚范围为目标的客观归责理论，首先展开了对条件说的批判。它认为，条件说无限扩大了因果关系链条，不恰当地扩大了刑法处罚范围，因而提出即使在肯定某些因果关系存在的情况下，也可以否定刑法上的责任；在存在条件关系的前提下，只有制造并实现了法所不容许的风险才能对行为人进行归责。因此，客观归责理论是在因果关系理论所提供的条件范围基础之上最终解决归责问题的，它是从因果关系理论中发展并独立出来的一般归责理论。由于条件理论是因果关系理论中的一种，以批判它为起点发展出来的客观归责理论自然不愿将自己降低为因果关系理论，所以，依附于因果关系条件说而产生的客观归责理论，自认为并非是关于因果关系的学说。客观归责论者认为，在客观归责的检验程序中，首先检验因果关系，但是，这里的因果关系只是一种自然的物理的因果关系；而客观归责论恰恰是为了“尝试摆脱自然主义而迎向规范主义的努力”，{3}换言之，在客观归责论者看来，因果关系是脱离了规范判断的纯自然意义上的范畴，它不能解决行为人可否对行为结果负责的问题。因此，客观归责理论从一开始就不愿意与因果关系理论扯上关系，甚至如Gossel极力想彻底划清客观归责理论与因果关系理论之间的关系，连后者在前者认定中的作用都彻底排除，{4}而Otto则意欲用风险升高原则取代因果关系，作为结果犯的客观归责准则。可见，批判或发展因果关系只是发展客观归责论的起因，它的真正内涵或目的不在于解决因果关系问题，而是意在解决归责问题；而这里的归责，在客观归责论看来，是远离因果关系理论的客观构成要件的归责；通过它，尝试着去回答什么是构成要件行为这个问题，因此，客观归责涉及的是什么是符合构成要件的行为问题，它不是有关因果关系的理论，而是构成要件的理论；进一步，客观归责论导致现代构成要件理论的意义发生了变化，即犯罪的重心因而转移到客观构成要件。{5}

　　然而，客观归责论作为构成要件理论的定位值得怀疑。客观归责理论虽然想极力拔高自己从传统因果关系理论范畴中脱离出来，而以一般性的、高于因果论的归责论自居，但实际上，笔者认为，客观归责理论仍然是一种因果关系理论。

　　首先，客观归责理论是以因果关系理论为基础的，后者是前者判断的前提。客观归责理论固然如其自己所坚持的，是通过判断行为构成要件该当性来判断可否归责，但是，该判断结论的得出却是经由如下逻辑：行为人没有制造法所不容许的风险并去实现它，所以在构成要件行为的符合性上才得出否定结论。譬如，某人打发另外一个人在雷电交作的暴风雨即将来临之时到树林里去散步，希望他被雷电劈死。这是客观归责领域被广泛使用的经典案例。对此案例，Roxin认为，行为人根本没有制造可以引起法益侵害的风险，因为劝他人去暴风雨即将来临的林中散步行为是没有法益侵害的现实危险的。{6}在此很明显地看到，客观归责论实际上是建立在如同条件说的前提下讨论问题的，即在肯定劝人去散步与散步者死亡之间有条件关系的前提下，通过法所不容许的风险概念排除了原因关系的成立。试想，如果劝人散步的行为与散步者死亡之间丝毫不存在因果律的关系，何来客观归责论对死亡结果可否归责于行为人的探讨？或者如甲杀乙，乙受轻伤后在医院医治过程中感染破伤风而死的案例，当客观归责论者在讨论其中的归责可能性时，其潜意识之中，不正是对甲杀人行为与乙死亡结果之间存在因果关系的肯定吗？否则，为何客观归责论不探讨甲之外的其他人的行为与乙死亡之间的关系，而恰恰只探讨甲的杀人行为与乙的死亡之间的关系？所以，如同GOssel或Otto那样完全划清客观归责论与因果关系理论之间的界限显属不明智的做法，还莫如像Jakobs那样承认因果关系是客观归责论的第一要素，{7}或者如Roxin那样承认“因果关系理论是客观构成要件归责的基础”。{8}

　　其次，客观归责论不仅仅以因果关系论为基础，它在实质上就是因果关系论。