客观归责论者认为,在客观构成要件内部讨论可否将结果归责于行为人,因而该理论理所当然地是构成要件符合性的判断问题,而不是传统因果关系理论所主张的,先肯定因果关系以及符合构成要件行为的存在,再通过故意或过失的否定排除其构成犯罪。比如雷雨案,Roxin认为,如果根据目的行为论者Welzel的看法,“只要是有意识的操纵因果流程趋向死亡结果,就是杀人行为”。而根据客观归责理论,只有“客观上可归责地引起死亡结果的行为”才是“杀人行为”;{9}而雷雨案中的行为根本不是因果关系或者故意的问题,而是行为是否符合犯罪构成要件的问题,亦即在暴风雨要来临时把别人打发到森林里去的行为根本就不符合杀人罪的构成要件,既如此,该种行为导致的结果当然不能归责于行为人。
然而,因果关系理论不正是解决导致结果发生的行为是否符合构成要件的问题吗?表面看来,要求行为人的行为与结果之间必须具有原因与结果之间的关系,即为因果关系。但是,刑法理论的通说是,行为与结果之间的“因果关系是构成要件的因果关系”。{10}比如,甲实施伤害乙的行为并导致乙死亡,在此所要讨论的是符合故意伤害罪这一基本构成要件的实行行为与死亡结果之间是否具有因果关系,如果有,就可以将死亡结果归之于甲;反之则不能。对此,日本学者大塚仁明确指出,“在举动犯中,只要实施了实行行为,就可以肯定构成要件符合性,但是,在结果犯中,为了能够说存在构成要件符合性,需要基于实行行为发生了一定构成要件性结果。即,在实行行为和构成要件性结果之间,必须存在原因结果的关系。这就是因果关系的问题”;而所有的结果犯都是由构成要件“预想着实行行为和构成要件结果之间存在一定的因果关系,因此,因果关系存否的问题,在判断结果犯的构成要件符合性上,应该具有不可缺少的意义”。{11}可见,因果关系理论正是关注构成要件符合性判断的理论,只不过,它是通过对“构成要件性因果关系”的否定来否定犯罪的成立,而客观归责理论则是通过对“构成要件性行为”的否定来否定犯罪的成立。但是,构成要件性因果关系也罢,构成要件性行为也罢,二者都是构成要件中的下位概念;如果因为客观归责理论讨论的是行为是否符合构成要件的问题就称之为构成要件理论,那么,顺此逻辑,因果关系理论作为讨论行为与结果之间是否符合构成要件的问题,当然也可以称为构成要件理论了!日本或台湾的刑法教科书基本上都将因果关系理论放在构成要件符合性这第一阶层中予以讨论的做法,也印证了这一观点。
因此,如果说客观归责论是构成要件论,那么,同样判断构成要件符合性的因果关系论也可以说是构成要件理论;但是,这样的做法除了泛化构成要件理论本身,似乎并无任何实际意义。更有甚者,客观归责论纵然在雷雨案等典型案例中,是通过对行为符合构成要件的否定判断从而否定归责的,但是,无论如何,这种否定判断目的是为了否定行为与结果之间因果关系的存在,而绝不是为了否定行为而否定行为,否则,既然通过构成要件理论本身就可以完成,何必探讨什么客观归责?假设A想要B死,所以建议他到佛罗里达州旅行。因为他阅报知道最近很多游客在那里被谋杀。他希望B也在那里被谋杀。B根本不知道佛罗里达的谋杀事件而开始其旅程,结果他真的被谋杀了。对此案Roxin分析指出,A的行为“客观上并不是杀人行为”,“因为这个建议行为并没有制造法律上有意义的死亡危险,而且也没有将一般人类生活的风险提高到可以度量的程度”,“旅行者的死亡,因此不可以当作是杀人行为而归责给建议旅行的人。亦即,杀人罪的客观构成要件已经无法充足了”。{12}在此,实际上Roxin预设好了风险结果,即行为是否有导致被害人死亡的危险,行为导致风险结果的程度越高,则行为人归责可能性越大;至于对“风险”的判断,则是通过对“法所不容许的风险”亦即“风险不法”这一概念来完成的。由此看来,Roxin虽然坚称客观归责论是通过否定杀人行为而完成归责判断的,但这一否定判断不正是通过对“风险不法”与“风险结果”之间“风险关系”的判断来完成的吗?再如,J. Wessels也明确指出,“对客观归责说和对客观归责说的认同而言,关键的是要看”,行为人的行为是否至少造成构成要件性的结果,亦即“确定原因关联”;对该结果是否可以客观上预见和避免,以及“基于危害性结果发生的构成要件相当性因果流程,是否正好实现了”行为人制造而为法所不容许的风险。{13}这些观点表明,客观归责理论正是通过对构成要件性因果关系的否定来完成归责判断的;而既然否定了构成要件性因果关系,这里的行为当然不是杀人行为了;客观归责理论据此再认为自己是构成要件理论而非因果关系理论,似乎显得非常牵强!
在类似于甲杀乙,乙只遭受轻伤但在送往医院的途中因交通事故而死亡的案例中,亦即被客观归责论者称为偏离因果的案例中,归责判断还被加入了相当性的判断;换言之,对这类案例,是否归责,取决于对法所不容许风险是否实现,而风险是否实现,又取决于因果流程的发展是否符合社会一般人的经验法则,亦即是否具有相当性,“是否符合相当的标准”。即便对于劝人旅行这类案例,客观归责论在分析其为何不能归责时也认为是因为这样的方法“并不是适当的方法”。{14}而是否适当,不正是对因果关系理论中的通说相当因果关系说中相当性的论证吗?因为相当因果关系说如同客观归责理论一样,也是以条件论为前提的,在此前提之下,它认为应该根据社会一般人的经验法则,在行为与结果之间具有相当性的场合,才能承认因果关系的存在。据此,客观归责理论对于风险结果可否归责于行为人的判断,实际就是在运用相当因果关系说在进行判断而已!只不过,这一运用是假客观归责理论之名。更何况,“所有的客观归责的要求”都“是对关于因果关联做更详细的确定”而已,如果“客观归责的要求(像是不受容许之危险的实现或是规范的保护目的之相关性)不被描述成对于因果关联的特殊要求,那么这些要求就只是空洞的公式”。{15}这样的归责理论和相当因果关系说有何区别?正因如此,日本学者大塚仁教授指出,“关于客观性归责的认定,在与客观性相当因果关系说中的客观的事后预测同样的思考下,认为应当考虑是否存在对犯罪性结果的客观的预见可能性及避免可能性、以相当于构成要件的因果性经过为基础由行为人的行为造出的危险是否显在化。因此,这种立场实质上与相当因果关系说没有大差。”{16}
综上所述,客观归责理论不但如前所述以因果关系为基础,在实质上它就是一种因果关系理论,{17}“客观归责理论只不过是对行为和危害结果之间的相当性判断的另外一种说法”而已,如同因果关系理论中的通说相当因果关系说一样,它不但也是以条件说为前提的,而且实际上也是通过对构成要件性因果关系的否定得出其自身的结论的;它对作为判断内容的风险关联的承认以及对风险不法与风险结果之间是否具有相当性的判断以及在最终结论上,与因果关系理论是一致的!反而言之,作为因果关系理论通说的相当因果关系说其实就是一种归责理论。然而,遗憾的是,作为一种因果关系理论的客观归责论从一开始就对自身作了完全不同于以往因果关系理论的定位,它不承认自己是因果关系理论,而坚持认为是构成要件理论。这一定位,为客观归责论的其他问题诸如模糊了三阶层的犯罪论体系、使违法性和有责性的问题变得更加混乱不堪埋下了伏笔。下文对此将进一步展开。