对于过失犯，客观归责理论其实一直进行着主观归责。客观归责论者主张过失犯的行为必须与结果的发生具有关联性，这种关联性就是Roxin所说的规范的保护目的的关联性，即“仅仅在结果和肇事者所制造的不被容许的风险之间有因果关系，尚不足以满足客观构成要件，此一结果尚需避免危险的规定的保护目的所包含。”{49}简言之，只有行为人违反义务的行为实际导致了结果的发生，才能将结果归之于行为人，亦即危害结果是由违反规范保护目的的行为引起的。比如，甲违规超车，使被超车人因受惊吓而引发心肌梗塞，因此造成被超车人死亡。Roxin认为，法律关于禁止超车规定的目的在于避免由此种危险的超车引发相撞等交通事故，对于心肌梗塞的发生则不是禁止超车规定的保护目的所能涵盖的，因此，被超车人突发心肌梗塞死亡的结果不可归责于超车者。在此，是否违反规范保护目的，是“根据对构成要件性的结果在客观上的可以预见性和可以避免性，根据人的行为对因果发生的可以控制性”等情况来“确定归责终止的界限”的，{50}因此，在过失犯中，对规范保护目的的广泛运用，事实上是与行为人的主观预见能力和结果回避可能性紧密联系的。超车案中，超车人也许能够预见自己的超车行为可能引发交通事故，但超车人不可能预见到被超车人突发心肌梗塞，所以，被超车者突发疾病死亡结果的发生明显违背了超车者的预见可能性，自然，超车者无法避免对方死亡结果的发生或者说无法履行结果回避义务。因此，所谓的规范保护目的理论，实际上是借助结果预见义务与结果回避义务来判断是否违反规范保护之目的。难怪日本学者铃木茂嗣指出，“只有在行为引起的结果处于规范的保护目的的范围内、且违反结果回避义务的行为造成结果的情况下，这一结果才能在法律上归责于行为。客观归责论的任务，正是要具体地探讨在何种状况下具有结果回避义务。”{51}对于具有结果回避义务的行为，就可以将结果归之于行为人；反之则不能。总之，过失犯中注意规范的保护目的表达的是以下思考：“注意规范的遵守可能可以，甚至是应该可以避免结果的发生”，{52}它是“为人所可能的”这一主观归责标准的体现。客观归责理论对于过失犯中的归责判断，藉由行为人对注意义务预见可能性与结果回避可能性这一心理要素的判断，而使得客观归责实际成为主观归责！

　　综上所述，客观归责论本来致力于“从事情本身的性质或利害关系去考虑应否负责的问题，而不是从行为人的属于人的因素（例如行为能力）去考虑应否负责的问题，所以以‘客观归责’一词与‘主观归责’相对。”{53}遗憾的是，客观归责论将违反注意义务作为判断风险不法的前提，它其实就是在确认“行为人有没有认知到客观上实现的风险事实”以及“主观故意之于客观流程事实的支配关系”。{54}因此，虽然客观归责论以构成要件行为为基础重构归责理论，并以客观立场而显称于世；但当其根据行为人主观意思甚至个人人格进行归责判断时，客观归责理论实际就是主观归责论，这一理论也就彻底陷入了主客观的迷思之中，其在主观与客观的立场上不再鲜明，并由此带给人模棱两可的印象；在此迷思之下，归责的判断更加模糊不堪。

　　四、客观归责理论的其他质疑：自洽的理论抑或庞杂混合体及其他

　　“客观归责论像是一只有无数触角的巨大章鱼，包含越来越多的适用范围，这些范围以存在论和规范论的观点而言是非常歧义的，所以这些范围无法在一篇文章中一次完全加以讨论。”{55}因此，本文前述只就客观归责论中最重要的三处疑问作了探讨。事实上，客观归责理论还有诸多值得质疑之处。在兼顾行文完整性与探讨可能性的情况下，以下还就客观归责论的其他问题简要质疑。

　　首先，客观归责论内容庞杂，体系臃肿，它不是解决某一个问题的具体理论，而是将各种不同理论混杂其中的理论集合体。这一点，可以说是自客观归责理论产生以来就一直饱受攻击之处。客观归责理论之下，是通过制造法所不容许的风险、实现法所不容许的风险以及构成要件的效力范围即自我负责三原则来贯彻归责的，而在此三个基本原则之下，又有若干衍生归责原则，如风险实现、风险降低、法律排斥风险、风险实现与规范保护目的、参与第三者自负责任的自我伤害或自我危险、风险变更、风险升高、容许风险、合法的替代行为、因果偏离、特别加重罚之预见可能性、可容许的风险与信赖原则，等等。这些规则有的属于构成要件中的范畴，例如风险实现中的实行行为概念；有的属于违法性领域，例如法所不容许的风险、被害人同意或承诺；有的属于有责性之内，例如第三人责任；有的则跨越了构成要件符合性、违法性与有责性三个阶层，例如信赖原则，等等。这些，都使得整个归责结构过于庞杂。从上位规则到下位规则，“从主要规则到细部规则”，以及“到实例的归纳”，整个归责理论仿佛“像罗生门的判断构造”；由于规则太多，以至于这些规则之间交织使用，内容“相当凌乱”；至于对“排除归责理论的说明，不但不同学者之间彼此差异甚大，就是同一个学者，也常用不同的理由说明相同的例子”，在论理上可谓“恣意无忌”。{56}正因如此，即便客观归责理论的支持者，对于同一问题看法也大相径庭，例如Roxin认为客观归责是因果关系的补充，风险原则不能取代因果关系学说，而Otto则认为风险原则可以取代因果关系理论；再如，Roxin虽然绝不同意将客观归责论称之为主观归责论，但是他仍然有勇气承认客观归责过程中要受主观要素的影响，而Jakobs则不愿意面对这一点，而是力图从保证人地位这一更不相干的话题展开对诸如行为人特殊认知这类主观要素的辩护，等等。经过众多客观归责论者的发展之后，客观归责论终于发展成为了一个学理上的超级范畴，它不再是一个真正的理论，而是各种不相干论题的合集（Ensemblevon Topoi）。{57}即便客观归责论的支持者Schunemann如前述也认为该理论像是有无数触角的巨大章鱼，包含越来越多的适用范围。理论的研究和提出应该有助于问题的解决而不是使问题的解决更加复杂化，“归责就是将某些客观事物算在行为主体的账上”，它本身并不是一个特别复杂的问题，而现在的客观归责理论却将构成要件、违法性与有责性问题、故意犯与过失犯的问题、主观与客观的问题等全都搅拌一处，使得归责问题不但成为可罚性问题，甚至于比可罚性都要复杂的问题，这不能不说是客观归责理论的失败之处。也因此，日本学者认为，客观归责理论是开放的，{58}该理论涵盖的范围无限广泛，解释学上也开放无际。

　　其次，客观归责论立足于构成要件的行为类型，通过排除行为符合构成要件而否定归责，并由此认为客观归责论较之于以往的因果关系理论更能发挥刑法的人权保障机能，这种观点明显不妥。如前反复所述，客观归责论将类似于雷雨案中的行为直接否定其构成要件符合性再否定归责，而传统的做法是先肯定其是构成要件行为，再通过主观上没有故意或者没有因果关系否定成立犯罪；再如，对于路人推小孩的案例，Roxin认为，根据以往的理论，人们可以在违法性而不是在降低风险的观点下予以讨论，并且根据违法阻却事由认定其中存在着正当化的紧急避险，虽然传统理论也可以得出不成立犯罪的结果，但毕竟这一正当性的行为在最开始是被作为符合犯罪构成要件的法益侵害行为来对待的，而这一点，依Roxin的看法，似乎不如客观归责论那样从一开始就否定其作为法益侵害类型行为存在而更能体现刑法的人权保障机能。{59}对此，笔者不以为然。刑法人权保障机能的实现并不在构成要件符合性这一阶层的判断结论上体现，而是在适用三阶层体系之后最终能否妥善地得出有罪或无罪的结论彰显，此其一；其二，Roxin对类似上述案例虽然在第一阶层就否定了其作为侵害法益类型的构成要件的行为性，但是，这一判断却不是像Roxin自己所标榜的是在第一阶层完成的，因为，众所周知，客观归责论必须借助客观不法的判断，即，在上述案例中，分析认为劝人于雷雨天散步，并没有制造法所不容许的风险；行为人推小孩的举动而制造的小孩跌伤的风险也非法律所禁止的，从而再确定上述行为不是构成要件行为。显然，Roxin所自得的客观归责论在第一阶层就否定了行为的构成要件符合性这一不同于传统理论的优势，却是以将违法性判断带人构成要件符合性的判断取得的，是以混淆了构成要件符合性、违法性这一清晰的阶层关系为代价取得的。这样的做法得不偿失。三阶层的犯罪论体系正是因为其独具特色的出罪机制以及逻辑分明的阶层特点而为学者所推崇，并成为德日通行的犯罪论体系。因此，这一体系的最大优点就在于“明确划分成为犯罪的行为和不成为犯罪的行为之间的界限”，并“为犯罪认定提供统一的原理，并有利于防止在刑事司法中注入个人情感和任意性”，{60}从而实现刑法的人权保障机能。纵然传统理论对于客观归责论所讨论的案例在构成要件符合性上得出了肯定结论之后又在违法性上进行了排除，这一点似乎让急切地想实现人权保障目的的客观归责论者不满，但是，传统理论对于三阶层犯罪论体系的维护不也正是对三阶层犯罪论体系人权保障机能之发挥的维护吗？客观归责论以模糊阶层的犯罪论体系为代价、削弱阶层体系所具有人权保障机能的做法，即便其在第一阶层即得出了看似更加符合法治理念的结论，但是，这恰恰反映出客观归责论者的不自信，即不惜代价地将阶层的犯罪论体系打乱并匆忙抛出人权保障的旗帜，似乎以此客观归责论就更具备了道德优势。客观归责论在一定程度上取代了违法性判断，以至于混淆了阶层的犯罪论体系，并因此而损害和削弱了犯罪论体系与生俱来的人权保障机能之后，却还认为客观归责论更具有人权保障的优势。这一点，尤其为笔者不赞同。更何况，如果根据台湾学者许玉秀的分析，客观归责理论中风险不法概念扩张了行为人的范围，它不是如其所认为的是限缩构成要件的适用范围，相反是扩张了构成要件的适用范围。{61}按此观点，即便客观归责理论认为的在构成要件行为类型层面解决归责问题以达致人权保障之功效，其实也是经不起推敲的。