前已述，风险不法是以不法概念为核心的，它不是主观意思不法而是指行为对于构成要件法益的侵害，是客观现实的不法，而且这一不法的程度已达法律上禁止的标高。因此，法所不允许的风险，即为法律上是否重要的风险，亦即行为人所制造的风险是否刑法所保护的法益，这是从客观上判断行为是否实现构成要件，其重心在于Roxin所说的客观的构成要件。通过客观归责理论提供的风险三原则，来判断何种是引起法益侵害结果的构成要件行为而何种不是，并以此为标准判断凡是客观上可归责于行为人的行为，就是符合构成要件的行为；正因如此，Roxin明确指出，客观归责之所以称为客观的，“是藉由归责所架构的构成要件行为，例如杀人、伤害或毁损等等，是属于客观的，有了这些构成要件行为之后，才有主观构成要件中的故意加人”，从而客观归责理论“使得不法类型的客观犯罪面的基础型态被描述出来”，“客观上可归责地引起死亡结果的行为，就是杀人行为”，而“故意并不是组成杀人行为的要素”。{36}这样，在刑法规范评价的意义上，行为类型成为归责的重要基点，加之行为对法益的侵害结果是否为法律允许，所体现的是结果无价值，亦即行为所造成的结果在价值判断上并没有侵犯或威胁到刑法上的法益，因此，从判断内容即行为符合构成要件以及判断基点即法益侵害的程度来看，客观归责论体现的是客观主义立场。至于故意为何不是行为的 要素，原因在于，在故意犯罪中，是通过对行为是否符合构成要件的客观判断来完成归责判断的，通过行为是否合致构成要件这一客观面的判断，归责问题得以解决；至于故意，只不过是依附于构成要件行为而存在的。这意味着客观归责论者非常重视从客观面判断归责可能性，并明确地表明了客观归责的客观之所在。总之，“客观归责论之所以被理解为是客观的，是因为它完全隐去了行为的主观侧面”。{37}
其次，问题是，客观归责理论仅仅是通过客观构成要件行为的判断来完成归责任务的吗？答案是否定的。
如果仅仅停留在风险不法的客观判断内容和基点从而认为整个客观归责论所持都是这一见解，那是对客观归责论的误解。事实上，联系行为对构成要件的法益侵害是否达到法律所禁止的程度这一客观面来判断，它似乎只是归责的必要条件而非充分条件；根据行为人的主观意思以及借助行为人的个体情况作为判断标准，实际充斥于整个归责演绎之中；客观归责论并不只是客观的归责，它其实一直都在进行着主观的归责。
其一，虽然风险不法是作为行为不法的客观性质而存在，但在判断风险不法时，客观归责论承认必须考虑行为人自身的特殊情况以及行为人的特殊认知，它实际上变成了以“人格与个别可归责性（personalen und individuellen Zurechenbarkeit）”{38}为内容的主观归责。
是否制造或实现了法所不允许的风险，固然是客观构成要件所要解决的问题，但是，客观层面的判断似乎不能仅在客观行为是否侵害了法益这一范围内兜圈子，于是，行为人对风险的主观认知等一系列的主观要素，顺理成章地成为认定依据。客观归责论者明确要求，“在判断是否制造了不被容许的危险这个问题时”，“判断者必须拥有个别行为人的特殊认知”，“主观要素，在此即成为认定有制造危险及因而予以客观构成要件归责的依据”，{39}因为只有具备“对个别行为人有益的可能的特殊认知（Sonderwissen）”，才能使得“一个具有洞察力的观察者在行为之前对于相应的行为是否具有风险或者升高了风险”有所认识。{40}例如，如果倡议他人去台湾旅行，飞机在途中发生坠机，此时劝说者并未制造法所不容许的风险；但是，如果劝说者知道有人计划袭击这一飞机并且真的有人袭击了飞机并致被劝说者死亡，则应该对自己的行为承担归责。在此，行为人对于飞机袭击计划的认识，就属于行为人个人的特殊认知，而不是立于一般人的经验法则或社会通识的认知判断。
主观不法要素正是凭借着对客观不法风险的判断进入了归责领域，风险归责从而开辟了人格与个别归责的自由之路。行为人不但应该认识到其所创设的风险，还必须认识到自己具有实现风险的行为能力，即风险与行为人间的罪责必须具备关联性，风险不法由此从客观行为不法递进为主观不法；意在根据构成要件行为类型并排除主观意思的客观行为归责演变为“根据个人能力标准划定责任界限”的“主观归责”。{41}在故意犯中，行为人通过实施制造风险的行为希冀与其目的相合拍的结果发生了才能归责；在过失犯中，则是行为人主观上可以预见的风险发生或实现了才能归责。离开行为人个别能力的特殊认知的抽象的风险是根本不存在的。例如，甲将其误认为不会游泳的乙（实际上乙会游泳）从桥上推下河里，希望乙被淹死，但乙在落入河里之时撞上桥墩而死。虽然乙不是因不会游泳而在水中淹死，但甲推乙入河时就是在制造一个希望乙死亡的风险，在这一过程中，甲能够认识到乙在坠入河中是被河淹死或是撞在桥墩而死是不能受自己意志操控的，换言之，甲的行为能力并不能避免这些可能性的发生，从而，甲的特殊认知包含了对乙以其他并不明显偏离因果关系的方式实现死亡的风险在内，因此，桥墩案中，甲将乙从桥上推进河里而乙最终是撞在桥墩上而死，这属于与甲的故意认知在客观上相当的可以归责的风险。对于“这种涉及行为人个人行为能力的实现构成要件的可归责性，在如今的刑法学理中称作人格的不法（personales Unrecht）。”{42}总之，引起风险的行为需要行为人的人格和个别能力要素，这样，客观归责实际上是“以人格和个别风险归责（personalen und individuellen Riskozurechung）为基础”，客观归责由此而“人格化”，{43}风险结果实际上只是行为人人格和个别创设的可归责的“相当行为”的合乎逻辑的发展，这似乎宣告了严格客观不法归责的终结！当然，如果联系Roxin作为人格行为论的主张者，客观归责发展成为主观归责也就不足为奇了！
其二，客观归责论以对风险不法与风险结果的预见可能性和结果回避可能性作为归责标准，所谓的客观归责必然同时兼为主观归责。
虽然客观归责理论看似是行为是否符合构成要件的客观问题，然而，在行为的范围内，要问的是人有哪些作为能力；详言之，在客观不法的构成要件范围内，其实起作用的是行为人的具有哪些作为能力，制造或实现法所不容许的风险是否超出了行为人的预见可能性或者结果回避可能性。因此，“对客观归责说的认同而言，关键的是要看”“对该结果是否可以客观上预见和避免（objective voraussuhbar und vermeidbar）”。{44}在此，行为人个人的能力能否预见和控制结果的发生，成为客观归责论中不可缺少的归责标准。由于故意犯与过失犯的不同构造，以下分而述之。
在故意犯中，对于风险不法的判断如Roxin所认为的，是通过构成要件行为的客观判断完成的，因此似乎故意犯罪中的归责判断必然是客观的。然而，在判断故意犯中的风险是否为法所不容许时，是以行为人对行为风险性的事前判断为前提的，即是否可以认识到自己的风险行为会产生法所不容许的风险并由此产生风险结果，这意味着行为人主观上必须认识到风险的性质、意义及存在、风险的因果流程与结果发生的可能性。如前述，客观归责论者认为，只有依照行为人的客观目的性符合其事先设定的结果而行为才是可归责的行为。而所谓的依照客观目的性，在客观归责论者看来，是指行为人“依计划而行为”，{45}“计划实现（Planverwirkli-chung）”被Roxin作为故意犯罪的本质，只有当结果在客观上可被评价为合乎行为人的计划、可以算是行为人达成目的时，才能肯定故意归责。{46}在此，客观归责理论充分地体现了对主观预见可能性的要求。虽然Roxin始终认为行为人主观“意识的内容”不是构成要件要素，但他承认，意识对于风险的判断具有很大的重要性，它们对于构成要件的行为合致性的客观判断也有着关系。“无论如何必须明白，客观归责也会受主观要件影响。人的行为，也包括构成要件行为，始终是由主观要素与客观要素交织而成”，客观归责理论自此陷入了“主观与客观之间的迷思”。{47}甚至，在其他的客观归责论者看来，不仅仅是行为人的主观预见可能性，甚至是比主观故意更深层的心理动机，也会影响归责，例如，Jakobs指出，“如果对构成要件的实现没有认识，则故意亦即因而较严重和较广泛的可罚的操控型态即不存在，不管不认识的理由是什么。”甚至，“归责的重点也不在认识不法和认识结果的心理事实，而在于不具备有支配性的避免动机”，而所谓“支配性的避免动机”是指“避免法益受害”的主观心理动机，显然，它是比主观故意和目的更深层的主观意识。{48}总之，在故意犯中，只有行为人对于自己制造的风险有所认识，亦即具有对风险及结果的预见可能性，才能判断构成要件是否被实现。在此，归责的客观性实际已沦为了主观要素的下位概念，主观要素成为了判断客观行为是否符合构成要件的判断标准。
