二、客观归责理论的功能质疑：归责的理论抑或可罚性的理论？

　　客观归责论当然认为自己是关于结果可否归责于行为人的学说，这本身亦没有错。然而，客观归责论所缔造的作为判断归责标准的风险原则，以及其作为构成要件理论的定位，使得客观归责论与违法性、有责性之间纠结不清，以至于其最终发展成为“几乎和可罚性的概念相当”{18}的概念了；换言之，客观归责理论似乎已经从所谓的构成要件理论发展成为统摄构成要件符合性、违法性与有责性三阶层犯罪论体系的上位概念了；它似乎不是在讨论归责的问题，更像是在分析犯罪成立与否的问题；它也不太像一种归责理论，而更像是有关犯罪成立的一般理论。

　　首先，客观归责论通过“风险不法”概念溢出了构成要件领域范围而发展进入违法性领域，并成为关于“各种合法化事由的共同结构原理”。{19}

　　考虑可否将作品归责于行为人的客观归责理论当然不可能从决定论中寻找支持，只有肯定意志自由的非决定论才能成为归责理论规范评价的前提。因此，虽然客观归责论历经了众多学者的推动发展，但无论是早期或近代的客观归责论者都肯定人的意志支配可能性。比如，“ Honig对可归责性的定义是透过人的意志来加以支配；”而Roxin的客观归责虽然在此基础上添加了客观的因素从而有别于早期客观归责的主观性，因为他主张“将人的意志支配可能性和对于构成要件法益的侵害制造了法律上重要的风险这个标准相结合”，{20}但根本上，他们都肯定意志归责，肯定人的意志自由及其作为客观归责理论的根据。在明确具备意志自由的人属于可归责主体的前提下，是否最终可将结果归责于该人，则必须经由构成要件的不法判断；“意志归责通过对行为目的性的考察，而使得对结果的法律评价成为可能”，其最终的目标“就是要确定是否一个事件在刑法上是完全可以被评价的”。{21}这种判断，实际上是对行为违反法规范与否的判断，这样，经由意志归责的前提，客观归责理论过渡到规范归责。可见，在客观归责论看来，行为人具备意志归责的前提以及行为人造成构成要件结果的因果性，还不能判断客观构成要件符合性；是否符合构成要件，还必须经过是否制造及实现了法所不容许的风险以及实现风险的行为是否在构成要件效力范围内来判断。然而，法所不容许的风险，是以不法概念为核心的；而正是“不法”概念，使得作为构成要件的客观归责论同时侵入了违法性的领域。因为，“风险不法”“典型地与行为不法相伴”；{22}换言之，“不法不是意思不法，而（主要是）行为不法。犯罪行为并非表述为不服从法律，而是由于与其相关联的法益侵害或具体侵害某种法益的现实危险，这是法律非价值判断意义上的禁止。”{23}因此，风险不法的判断是建立在风险是否属于侵害构成要件法益的评估之上的，而这一评价，是从法秩序角度进行的规范评价，亦即立法者是否禁止某种风险。正如Schunemann指出，“法所不容许的风险”这一概念正是客观归责论中规范评价之所在，或者说“法秩序的客观要求被以……容许的危险的形态而被提出。”{24}譬如雷雨案例中，不归责于行为人是因为其没有制造法所不容许的风险，换言之，立法者不认为行为人的行为是危险的，此种风险法律并不禁止。凭借“风险不法”的概念，客观归责论的内容及判断方式，悄悄地从构成要件领域进入到了违法性领域，因为违法性所讨论的正是何种行为违反法律或者说为法律所不允许的问题，亦即客观不法的问题；通过借助违法性理论对客观不法的判断，客观归责理论对行为是否符合构成要件的判断发展为具有不法性质的实质判断，从而同时介入了构成要件和违法性领域。

　　与“风险不法”概念相关，客观归责论还将原本属于违法性阻却的事由作为构成要件阻却事由来运用。比如，客观归责论从违法性阶层中找出被害人承诺或同意作为判断能否归责的准则，并据此排除构成要件符合性的成立，从而将原本属于违法性的阻却事由变异为构成要件阻却事由。根据客观归责论的主张，如果行为人“参加一个故意的、对风险有完全认知的自我危害行为”，是不可归责的，“在自我危害的情形，如果随着危害行为有意识造成的风险实现了，则应该自负其责。而所想要的和所实现的自我危害行为，并不属于伤害或杀人罪的构成要件。” {25}此即客观归责论的构成要件效力范围及自我负责原则。例如，贩卖毒品给他人，购买并使用毒品者因为注射过量海洛因而死亡的，贩毒者并不需要对购买者的死亡承担杀人罪的责任，因为购买毒品者是吸毒过量致死，属于自我造成的危害，他应自负其责；这一自我危害行为，并不属于杀人罪的构成要件范围之内。换言之，通过构成要件的效力范围及自我负责原则，客观归责论认为那些本应自我负责的被害人的行为及其造成的结果不应归责于行为人，从而排除掉了行为人行为的构成要件符合性。同理，在被害人承诺的场合，也不能判断构成要件符合性的成立。比如暴风雨中一名乘客想让摆渡工把自己渡过Memel河去，摆渡工以天气恶劣过河危险而劝阻，但乘客坚持，摆渡工只好冒险，后来船翻了，乘客淹死。对此案例，Roxin认为，应该“排除结果的归责，只要这名‘乘客’在完全的范围内认识到了风险并且有意地招致了这一风险”。{26}因而，摆渡工的行为不是杀人罪构成要件的行为。在客观归责论看来，同意他人造成的危险和自杀等自己造成的危险行为一样，都是不能归责于行为人的。总之，基于被害人同意的危险行为类型以及医生的医疗行为如得到病人同意后的截肢等本来就属于违法阻却事由的行为，在客观归责理论者那里都是作为构成要件阻却事由来使用的。

　　客观归责理论对于构成要件符合性的判断由于过多地透支了违法性理论，使得犯罪论体系的第二阶层违法性的内容被掏空，而日益成为徒具外表的空壳。比如，见义勇为的路人，发现小孩要被公交车撞上，奋力一推，小孩因而头部跌伤。对此案件，客观归责论者认为路人将小孩重大伤亡的危险，化减为程度更轻的伤害，因此头部受伤的结果，不可归责于路人的奋力一推。{27}依据客观归责理论，路人推小孩并使其致伤的行为，是行为人针对被害人已经存在的危险而采取降低风险的方式对开始的因果关系进行修正的行为，该行为降低了原本的高风险，发生了小孩受伤的结果是在法律允许的范围内的，换言之，小孩受伤是法律所允许的风险，因此，路人推小孩的行为不是符合构成要件的行为。如果依照三阶层的犯罪论体系，首先应该肯定路人推小孩行为构成要件符合性的成立，但是，及至违法性判断，可以认定属于紧急避险这一违法阻却事由，从而也不构成犯罪。可是，根据客观归责论，这类本应由违法性判断的事由却早已被当作构成要件符合性的问题来讨论了，而且这样的讨论又是借助违法性来完成的；及至讨论其违法性问题时，由于是否违法的问题早已通过所谓风险降低的理论否定了其构成要件符合性，因此，违法性的讨论也属多余。这意味着，违法性理论中的正当化事由如紧急避险、正当防卫等核心问题，都已被客观归责论所替换；有了客观归责理论之后的违法性理论，似乎成为多余的东西。