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刑法中的故意及其构造

  

  三


  

  意欲是故意的意志因素,我国《刑法》第14条表述为希望或者放任,并据此而分为直接故意与间接故意。换言之,从我国刑法关于犯罪故意的定义来看,直接故意与间接故意是根据对结果是持希望的心理态度还是放任的心理态度而作区分的。因此,我国刑法中的故意具有较为浓厚的意欲论色彩。但正如笔者在上文指出的,只有在结果犯的情况下才存在对结果的希望与放任问题。而在行为犯的情况下,行为人只要明知其行为的性质而有意实施,主观上就具有故意。这种行为故意以及危险故意,一般都划入直接故意,它们主要是通过认识因素来认定的,其意志因素并不是表现在对结果的支配而在于对行为的支配。[31]当然,在结果犯的情况下,结果的意欲对于故意的成立以及故意形式的划分具有重要意义。


  

  (一)希望


  

  希望是行为人对结果所持的一种有目的地追求的主观心理态度。在理解希望这一意欲形式的时候,可以从以下三个方面加以考察:


  

  1.结果性。希望是对结果的追求,意图实施某一构成要件的结果。因此,希望与结果之间具有密切相关性。可以说,只有存在结果的情况下才存在希望的心理态度,如果没有结果,这种希望的心理态度是不可能存在的。例如杀人罪的构成要件结果是死亡,因此存在对这一结果的希望,即希望他人死亡的结果发生。但对于持有毒品罪来说,不存在独立于行为的结果,我们不能说持有毒品罪的结果是持有毒品,这样就会将行为与结果混为一谈。因此,持有毒品罪是典型的行为犯--以持有方式构成的行为犯。在行为犯的情况下,由于不存在结果,当然也就不存在对结果的追求。换言之,行为犯的意志是通过对行为的支配而表现出来的,对此不能套用希望这一意志因素。


  

  应当指出,作为希望的客体之结果是构成要件的结果,因而不是广义上的结果,明确这一点对于认定某一犯罪的罪过形式具有重要意义。例如我国《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪,以“造成严重后果”作为处罚条件。对于本罪的罪过形式,在我国刑法学界众说纷纭:故意说、过失说与复合罪过说不一而足。[32]故意说是以丢失枪支不报的主观心理认定其罪过形式,过失说是以对“造成严重后果”的主观心理认定其罪过形式,而复合罪过说则认为对“造成严重后果”既可能是故意也可能是过失。[33]值得注意的是,张明楷教授提出客观的超过要素理论加以解释,指出:


  

  本罪中的“造成严重后果”虽然是客观构成要件要素,但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或者放任态度,“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素,即本书所说的“客观的超过要素”。[34]


  

  我国学者黎宏认为,“客观的超过要素”类似于德日刑法学中的客观处罚条件,并对此持批评态度,指出:


  

  这个观点(指超过的客观要素--引者注),在从与德日刑法理论中所存在的“超过的客观要素”相对应的角度出发,论证类似于客观处罚条件的“超过的客观要素”的存在的一点上,应当说,在方法论上有其独创的一面,跳出了德日刑法学当中长期以来一直受到非议的、为了说明客观处罚条件不是犯罪构成要件,就先说明其不是故意、过失的认识对象,但在说明故意的认识内容时,又主张其受构成要件的客观要素的制约之类的循环论证的窠臼,值得注意,但在对该观点将类似于所谓客观处罚条件的事实排除在故意的认识范围之外的一点上,笔者持有异议。[35]


  

  在以上论述中,笔者感兴趣的是所谓循环论证的问题。在四要件的犯罪构成体系中,既然把“造成严重后果”列为客观构成要件,又认为主观上不要求认识,即使是像张明楷教授那样将其作为“超过的客观要素”,也是理据不足的。而在三阶层的犯罪体系中,将“造成严重后果”作为客观处罚条件,在三阶层以外加以讨论,基于客观判断→主观判断,然后才是客观处罚条件的判断,怎么可能会存在循环论证呢?笔者认为,将“造成严重后果”一开始就从构成要件中予以剔除,根据构成要件的故意规制机能,不要求行为人认识,这是理所当然,因而也不存在循环论证的问题。而张明楷教授恰恰是没有直接地采用客观处罚条件理论,反而会出现逻辑漏洞。至于黎宏教授认为,“造成严重后果”之类的要素是说明行为成立犯罪的重要条件,行为人对其没有认识或者不可能认识的话,就不会产生刑事违法性的意识,难以认定具有犯罪故意。[36]笔者认为,这一观点也是难以成立的。“造成严重后果”是否属于认识内容,并不是一个主观判断问题,首先是一个客观判断问题。也就是说:丢失枪支不报罪到底是行为犯还是结果犯?这实际上还是一个“造成严重后果”的体系性地位问题。如果把丢失枪支不报罪视为行为犯,“造成严重后果”不是构成要件而是客观处罚条件,则既不要求行为人对此的认识,也不存在对此的希望或者放任的问题,径直就可以将本罪认定为故意犯罪,即不及时报告行为是故意实施的。而之所以认为本罪是过失,在很大程度上是把“造成严重后果”看作是构成要件的结果,因而本罪是结果犯。在结果犯的情况下,如果认定为故意,行为人要有对结果的认识与意志,而这在本罪中是不可能的,因而将本罪认定为过失犯罪。


  

  综上所述,希望这种主观心理态度是与结果相关的,结果是希望的客体。在没有结果的情况下,当然不存在希望的意欲形式。


  

  2.目的性。希望是受目的支配的,因而在希望构成的直接故意中具有明显的目的性。这里的目的是指结果的主观显现,结果发生也就是主观目的的客观化。从心理机制上分析,动机→目的→行为→结果,这是一个前后推进的、行为导致结果发生的过程。


  

  在理解希望的目的性的时候,首先应当把这里的目的与动机相区别。动机是推动行为人实施某一行为的内在起因。相对来说,动机还是较为模糊的。在动机的基础上形成一定的目的,目的已经指向一定的结果,因而是较为明确的。在直接故意中,犯罪是有动机的,但这种动机不同于目的,两者不能混淆。例如杀人的目的是剥夺他人生命,但杀人动机则是多种多样的,它们分别促成杀人目的的产生,并且通过杀人行为予以实现,从而导致死亡结果的发生。


  

  在理解希望的目的性的时候,还要把这里的目的与主观违法要素的目的加以区分。希望的目的是故意范围内的目的,而主观违法要素的目的则是故意范围外的目的。德国学者麦兹格曾经把希望的目的称为“外部行为的单纯的意欲”,而把主观违法要素的目的称为“外部行为的有意义的意欲”。⑸在此,两种目的都是“意欲”,区别仅在于:“单纯”与“有意义”,可谓语焉不详。对此还要结合目的犯理论加以探讨。目的犯可以分为断绝的结果犯(kupierte Erfolgsdelikte)和短缩的二行为犯(verkummert zweiaktige Delikte)这两种情形。日本学者大塚仁认为,前者是直接的目的犯,后者是间接的目的犯。[38]在断绝的结果犯中,犯罪是行为犯,其构成要件中并不包含结果,但却要求行为人对并不包含的结果具有目的。例如我国《刑法》第243条规定的诬告陷害罪,并不要求发生他人受到刑事追究的结果,但却要求对这一结果的目的,法条表述为“意图使他人受刑事追究”。因为在这种情况下,没有构成要件的结果,因而也就没有希望的目的,只有主观违法要素的目的,这就是直接的目的犯。但在短缩的二行为犯的情况下,它属于单行为犯,该单行为犯是结果犯,其故意本身就有目的,而另一个主观违法要素的目的就是间接目的,因而属于间接的目的犯。那么,如何区分故意的目的与目的犯的目的呢?对此,大塚仁指出:



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