（四）明知的认定
明知是行为人的一种主观心理状态，对明知如何认定，这是一个值得研究的问题。目前在我国司法解释中，往往把明知解释为知道或者应当知道。例如2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题钓解释》第10条规定：《刑法》第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”，是指知道或者应当知道。此外，也有个别司法解释把明知解释为知道或者可能知道。例如2001年6月11日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用《刑法》第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”这里的“知道或者可能知道”与“知道或者应当知道”是同一含义，都把明知区分为两种情况。但我国学者认为，“可能知道”是相对于“知道（即明确知道）”而言的，是一种程度较低的明知状态，它仍属于行为人主观明知的范畴，并非推断的一种方式，因而“可能知道”与“应当知道”之间存在着本质上的差别。[26]笔者不赞同这种观点。可能知道与应当知道是同一含义，只是措词不同而已。“可能知道”只在最高人民检察院2001年6月11日关于嫖宿幼女罪的司法解释中出现过，后来未再采用。而“应当知道”则被最高人民法院的司法解释广泛采用。因此，知道与应当知道或者可能知道的区别不在于认识程度而在于证明方式。
知道是指有证据证明的明知，例如被告人本人供述，还有书证或者证人证言佐证。在这种情况下，可以认定行为人对于行为客体具有明知。因此，知道的认定相对是较为简单的。
应当知道，它是与知道并列的，因而区别于知道。那么，如何理解这里的应当知道呢？应当知道的提法来源于我国《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的规定，该条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。”这里出现了“明知或者应知”的表述。由于把“应知”与“明知”并列，按照通常理解“应知”不属于“明知”，因此，如何理解这里的“应知”就出现了以下两种观点：第一种观点认为在应知的情况下仍然侵犯商业秘密的，推定其具有故意。[27]第二种观点认为应知是指过失。在应知的情况下，构成该罪的，则是一种过失犯罪。[28]因为我国刑法关于过失犯罪的定义中采用了“应当预见”这样一种表述，应当预见是以没有预见为前提的。由此推论，“应当知道”是以不知道为前提的，因而认其为过失不能说没有根据。但我国刑法学界的通说认为侵犯商业秘密罪是故意犯罪，“应知”只不过是明知的一种情形。此后，司法解释从“应知”中引申出“应当知道”。但“应当知道”容易误解为不知，由此认为是疏忽大意的过失。因此，笔者主张引入推定故意的概念。推定故意是相当于现实故意而言的。现实故意是指有证据证明的故意，而推定故意是指没有证据能够直接证明，但根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，必须提出反证。我国学者指出：
犯罪故意的推定有两类：一类称一般故意的推定，即以假定为前提，只要行为人对客观事实认识无误，就表明行为人具有社会危害意识，存在故意的心理。另一类称证明故意的推定，即以证明为基础，从客观事实出发，推断行为人主观心理的故意内容。[29]
由此可见，推定故意是证明故意推定的肯定性结果，因而它也是故意的一种特定类型。应当指出，对于明知的推定就是对故意推定的一种主要途径。因此，“应当知道”作为一种推定的明知，是推定故意的应有之义。那么，如何认识“应当知道”的本质呢？对此，我国学者指出：
“应当知道”的本质，只是用以证明行为人主观认识状态的一种事实推定方式，是行为人之外的人基于证据之外的客观事实而对行为人主观认识状态的一种判断，必须指出的是，它本身并不是一种行为人主观上的认识状态。[30]
在以上论述中，指出了“应当知道”是采用事实推定方式获得证明的，这一观点是正确的。但又认为这种“知道”不是行为人主观上的认知状态，则尚值得商榷。通过推定获得的“知道”虽然在可靠性程度上不如有证据证明的知道，但它仍然是行为人的主观认识状态，只要没有反证，就应当根据这一推定认定行为人主观具有过失。
在我国以外的司法实践中，对犯罪事实的认定往往重视对客观事实的认定而忽视对主观事实的认定。这里的犯罪客观事实，是指以行为为中心而存在的犯罪客观形态。而犯罪主观事实，则是指以认识与意志等心理内容为中心而存在的犯罪主观形态。实际上，客观事实与主观事实之间的关系是十分复杂的。在有些情况下，客观事实可以直接反映主观事实，因此只要客观事实得以认定，主观事实不证自明。例如在违反妇女意志强行与之发生性关系的情况下，只要强行实施性行为的事实客观存在，主观上的强奸故意是无须另行证明的。而在另一些情况下，客观事实相同，主观罪过形式不同因而可能构成不同的犯罪。例如都是客观上致人死亡，如果主观上是故意就应定故意杀人罪，主观上是过失的就应定过失致人死亡罪。因此，主观事实是客观事实之外另需证明的。在此，就提出了一个主观事实的证明问题。主观事实表现为行为人的主观心理状态，它不像客观事实那样具有外在形态可以加以证明，因而主观事实的认定较之客观事实更为困难。在有些情况下，主观事实是有其他证据证明的，例如对幼女年龄的明知，有证人证实告诉过行为人幼女的实际年龄，行为人本人也承认。因此，对幼女年龄的明知就是有证据证明的。但在另一些情况下，主观事实是没有证据直接证明因而需要推定的，这里涉及司法推定这样一种司法技术。司法推定是间接地证明行为人某种主观事实存在的法律方法，因而推定是可反证的。如果反证成立，推定结论即可推翻。在司法推定的适用中，为保证推定结论的正确性，关键是应当科学地确定推定的基础事实。只要基础事实与推定结论之间具有高度相关性，推定结论就具有可靠性。为避免司法推定中发生错误，司法推定的基础事实应当由法律或者司法解释加以确认。在此存在一个司法推定的基础事实的法定化问题。在实现了司法推定的基础事实法定化以后，司法者的任务只是查明基础事实的存在，至于推定过程则已经由法律或者司法解释完成。例如，对于销售假冒注册商标的商品罪之明知的推定，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明文规定了三种推定的基础事实，查明其中之一的，即可认定行为人主观上具有自己销售的是假冒注册商标的商品之明知，除非行为人能够提出反证。当然，上述司法解释还规定“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。这是对司法推定的基础事实的一种空白性规定，授权司法者根据案件的具体情况确定司法推定的基础事实。从近年来司法解释的规定看，对主观事实推定的基础事实的规定越来越完善。这都是值得充分肯定的，也是司法解释发展的一个方向。当然，在这些规定中，也存在用语是否妥当的问题，需要探讨。例如“应当知道”即是一例。根据笔者的研究，《刑法》第219条的“应知”就已经引起是过失的误解，此后司法解释中频繁出现的应当知道虽然已被明确规定为是明知的一种情形因而不至于误解为过失，但由于“应当知道”是以不知为逻辑前提的，在法律用语上不尽贴切。因此，笔者建议摈弃“应当知道”一语，代之以“推定知道”，以此作为推定故意的认识因素。
