被害人徐某，女，1989年5月2日出生，案发时12岁，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在2002年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与人见面，先后与张某等六人发生性关系。
本案经某区人民法院审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人张某等人的行为是否构成奸淫幼女，存在以下两种意见：第一种意见认为，被害人徐某案发时未满14周岁，而奸淫幼女罪（该罪名已经取消，奸淫幼女行为均定强奸罪--作者注）是指与不满14周岁的幼女发生性交行为。不管幼女是否同意，也不管行为人采用什么方法达到奸淫目的，只要实施与幼女的性交行为，即构成此罪，上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。第二种意见则认为，被告人张某等六人的行为不构成奸淫幼女罪。理由是：首先，奸淫幼女罪主要是考虑到不满14周岁的儿童对性的认识能力欠缺，为保护儿童的身心健康，所以在强奸罪中加以单独规定。在本案中，被害人徐某虽然未满14周岁，但其从网上和其他渠道更多地了解了有关性知识，其在给被告人的信中也宣称“爱好：上网、找男人做爱……”，说明其心理发育早熟，有别于传统意义上的幼女。其次，被害人徐某与上述张某等六被告人均是在网上聊天时相识，被害人被奸淫之前大多是其提出要求与对方见面，不想回家，想找个地方睡觉。网上聊天时，也是以性爱作为主要内容，想知道性爱是什么，由于早熟及好奇心驱使，其主动接触异性并勾引异性，导致其与多人发生性行为。且被害人在网上及当着六被告人的面均说自己19岁，从其体貌特征看似成人，被告人不可能知道其是幼女。也就是说在本案中，上述六被告人无罪过，不能认为是犯罪。因为对本案定性存在上述分歧意见，区法院遂将本案请示某中级人民法院，某中级人民法院经审委会讨论，同样存在意见分歧，遂请示辽宁省高级人民法院。辽宁省高院对本案定性没有把握，尤其是考虑到这个案件涉及对《刑法》第236条第2款规定的正确理解，具有一定的普遍性，遂将本案请示到最高人民法院。经过最高人民法院审判委员会讨论，2003年1月17日颁布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》指出：
辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
这个司法解释颁布以后，引发了社会公众的广泛争论，尽管刑法学界一致赞同这一《批复》的精神，但也存在不同意见。[22]笔者认为，这一争议涉及对明知的理解。在主张奸淫幼女行为构成强奸罪不要求行为人对幼女的年龄明知的观点中，其重要理由之一就是刑法关于奸淫幼女没有规定以明知为条件，因而在法律上并不要求明知。问题在于：刑法分则没有规定明知，就意味着具体犯罪故意对行为客体的性质不要求明知吗？笔者的回答是否定的。因为对行为客体的明知，是故意的应有之义。如果没有这种明知，故意就不能成立。实际上，在刑法分则所有没有规定明知的情况下，这种明知都是必要的。例如我国《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪，在罪状中也未规定明知是毒品而持有的，那么，能不能说非法持有毒品在主观上不要求对毒品明知呢？显然不能。如果没有对毒品的明知，那么行为人只有持有物品的故意，却没有持有毒品的故意。因此，刑法分则有关持有明知的规定是一种提示性规定而不是特别规定。笔者在为司法解释辩护的论文中曾经从解释方法角度作了论证，认为司法解释采用了限制的方法，指出：
就本文涉及的奸淫幼女的司法解释而言，被解释的法律文本是“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论。从重处罚”。在这一法律条文中，并没有明知是不满14周岁的幼女的内容。因此，仅从法律条文的字面规定来看，理解为不需要明知是不满14周岁的幼女发生性行为的即可构成本罪，在文理上并无不可。而司法解释对此理解为行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生关系才构成强奸罪，这就排除了不明知而构成本罪的情形，因而在一定程度上缩小了法律条文所指称的内容。尽管这种解释从字面上来看，缩小了本罪的范围，但这一解释是与刑法的整个立法精神相吻合的。[23]
孤立地来看《刑法》第236条第2款，限制解释的说法似乎是能够成立的。但根据一般文义解释，对幼女年龄若不明知也构成强奸罪，则与刑法总则关于犯罪故意的规定相矛盾。在这种情况下，现在看来不能把司法解释称为限制解释，而应当从体系解释的角度来作分析。关于体系解释，我国学者指出：
体系解释是指根据刑法条文在整个刑法的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意义的解释方法。一般认为，体系解释可以在法律用语具有歧义的情况下，通过体系解释明确法律用语的含义，并且使刑法规定的内容得到完整的揭示。[24]
体系解释要求我们在解释一个刑法条文的时候，应当把它置于整个刑法体系中，在法律文本的语境内还原法律蕴含。在这个意义上说，体系解释也是一种语境解释，即将法律文本作为一个有内在完整结构、融贯一致的体系，每一语词和句子都不能同该文本发生冲突。[25]根据体系解释，在解释《刑法》第236条第2款的时候，不能断章取义地就法条论法条，而是把它与《刑法》第14条的规定联系起来，由此来看“明知”是《刑法》第236条第2款的应有之义。就此而言，就不存在限制解释的问题。
