（三）风险说
认识论与意欲论的争论，主要是围绕故意的主观心理展开的。但除此以外，还存在主观说和客观说之争。在20世纪60年代以后，故意出现了客观化的取向，即以客观的行为风险取代对行为人主观心态的描述，借以证明行为人的故意。[5]如果说，认识论与意欲论都试图从行为人的主观心理上揭示故意的内容，因而属于主观说，那么客观说就是从客观层面解释故意的一种学说，以福利许的风险说为代表。我国台湾学者在介绍福利许的风险说时指出：
福利许（Frisch）在他备受瞩目的专论（指1983年发表的《故意与风险》（vorsatz und Risiko）--引者注）中，一开始即质问故意的问题为什么一定是属于主观犯罪阶层的问题？为什么不可以是客观面的问题。福利许尝试从客观层面解释故意，包括间接故意的内涵，他的第一步是澄清故意的对象，不是一般所认为的结果、行为与结果的因果流程或构成要件的客观要素，而是构成要件的行为本身，也就是法律所不容许的行为风险。第二步即确认处罚故意行为的理性所在，处罚故意行为的根本理由在于故意行为人表现出颠覆法律忠诚的态度，行为人认识其行为会造成法所不容许的风险仍径而作成行为决定，已表现出法敌对性。第三步得出结论：行为人认识风险之时，即对风险形成个人的评价（personliche Stellungnahme），这就是所谓的“就他自己看来”（Fursichso-Sehen）的风险，进而作成行为决定，即有行为的间接故意；这种依风险认知（Risikowissen）而确定的故意形态，是故意的基本形态，直接故意或称明知，或危险的认知，意图则表现行为人特别高的危险性，行为人有意图，并不是估算有毁灭的风险，而是要造成毁灭或破坏，意图通常应罚或需罚程度较高，但意图与明知何者较严重则应视实际情况而定；意欲要素在传统轻忽认知要素的情况下是重要的，但从故意的对象是客观的构成要件行为，是不能被容许的风险来看，是不必要的；在有风险认知而行为属于间接故意的情况下，相信有好结局即是有认知的过失。[6]
以上风险论，显然是以客观归责理论为其逻辑前提的，以制造法所不允许的风险作为核心内容。风险说不同于传统故意论的独特之处在于：简化故意的认知客体。通常认为，构成要件具有故意规制机能，凡是纳入构成要件的客观要素，例如行为、结果以及行为与结果之间的因果关系，都是要求行为人认识的，在此基础上才能形成故意之所谓意欲。在这个意义上说，故意的意欲是相对于构成要件结果而言的，对结果的希望或者放任。这样一种故意，也被称为结果本位的故意，只要对这种危险具有认识且实施其行为即为故意，这就在一定程度上否认了意欲要素在故意中的必要性。实际上，将风险说称为客观说是有些名不符实的。因为行为的风险当然是客观的，但对于风险的认识本身仍然是主观的。就此而言，风险说属于认识论的故意范畴。
当然，福利许的风险说的提出，仍然是具有一定意义的，它是故意理论对风险社会的一种回应。风险社会是德国学者乌尔里希·贝克提出的一个概念，用来理解现代社会。贝克认为，工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式，提出了传统社会无法想象的物质便利，但也创造出众多新生危险源，导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。[7]风险社会同时带来了刑法危机，刑法如何应对风险社会并形成风险刑法，即风险社会刑法，这是一个值得探讨的问题。[8]风险社会也同样给故意理论带来重大冲击。对此，我国学者指出：
刑法理论一般公认，故意犯的本质在于对法规范的敌对意思，而此种敌对意思需要通过对法益的侵害决意表现出来。在传统刑法的范围内，由于行为人通常采取的是反社会反伦理的手段，其实施行为的意欲与侵害法益的意欲完全重合，肯定前者即能认定行为人对法规范的敌对心态；故而，可以毫无障碍地将意欲的内容解释为是对法益侵害结果的意欲。相反，对于那些具有引起法益侵害风险的日常行为来说，行为人的从事行为的意欲（即行为决定或行为决意）并不等同于侵害法益的意欲。也就是说，从行为决定本身无法断定行为人对法益侵害结果所持的心态，也难以直接表明行为人对法规范的敌对意思。相应地，倘若仍然坚持意欲的内容是对法益侵害结果的意欲，则不仅认定故意会变得异常困难，而且难以有效地保护他人与社会的法益。由是之故，在认定故意时，通过放弃或放宽意欲要素的要求而将关注重心放在认识因素之上，便成为理论为迎合风险社会之现实需要而被迫做出的应变之举。[9]
从以上论述来看，从意欲论转向认识论，这是故意理论在风险社会背景下的应变之举。这一观点，当然有其合理性。在笔者看来，这个问题可能还是要从客观构成要件入手，因为主观故意对于客观构成要件具有某种依附性。刑法对风险社会的应对首先表现为构成要件的设置上。风险社会刑法在构成要件设置上的特征，正如我国学者指出，主要表现为行为范畴的拓展与犯罪标准的前移这两个方面。[10]行为范畴的拓展，主要表现为不作为犯与持有犯的增加。传统的犯罪是作为犯，不作为只是例外。而现代刑法，不作为犯大有扩张之势，并且出现了大量的持有犯。犯罪标准的前移，主要表现为危险犯与行为犯的增加。传统的犯罪都是实害犯与结果犯，但在风险社会里基于防范风险的需要，把刑法惩治的时间前移，设置了大量的危险犯与行为犯。无论是行为范畴的拓展，还是犯罪标准的前移，对于客观构成要件带来的一个重大影响，就是传统的行为、结果以及因果关系为内容的这样一种结果式的构成要件有所萎缩，而以行为、危险为内容的，相对于结果式的构成要件这样一种完整的构成要件模式来说，是一种截短的构成要件模式，我们称之为行为式的构成要件。在行为式的构成要件中，其实质内容是法益侵害危险而不是法益侵害结果，因而只要明知行为具有法益侵害危险而实施的，就应该认为具有故意。只有在结果式的构成要件中，其实质内容是法益侵害结果，因而只有对这一结果具有意欲才能构成故意。在这种情况下，随着结果本位的刑法让位于行为本位的刑法，同样，结果本位的故意概念也应该让位于行为本位的故意概念。对此，我国学者也作了深刻的论述，指出：
