五、量刑基准点确定之主体
在量刑基准点的确定方法方面还存在一个具体操作的问题，那就是由谁来完成量刑基准点的确定。对于这个问题，有学者认为，如果由立法来规定量刑基准点的话，需要经过反复的权衡与论证，因为量刑基准点的规定是涉及全局性的问题，非以刑法修正案的方式来完成不可，而且，任何法律都必须具备一定的概括性和弹性，这正好是量刑基准点所不具备的，基准点上的“罪”是未经概括的具体的描述，基准点上的“刑”提缺乏弹性的横面一线，因此，量刑基准点的性质决定了由刑法来明文规定量刑基准点的可能性是相当有限的。尽管理论界已经展开了对法定刑中隐含的量刑基准点的寻找的研究，但是这种研究的局限性是显而易见的，一方面，由于这种研究缺乏必要的权威性，无论这种研究取得多大的成果，对刑事审判也仅具有参考价值而已，极少会真正起到指导作用，更罔论视作依据，另一方面，寻找量刑基准点的工作有赖于大规模的调查统计，需要广泛的社会配合、支持和大量的资源投入与人员配置，理论界本身不具备这样的条件，在寻找量刑基准点的工作中，理论界只能扮演参谋和助手角色，不能指望其独当一面唱主角，也就是说，单靠理论界的力量，寻找量刑基准点的工作不会取得大的成果，取得成果也难以被推广应用。[17]其认为应像美国量刑委员会那样由专门的立法或司法机关来完成量刑基准点的确定工作。在此基础上，有学者进一步提出，效仿美国量刑委员会的建制，在中国最高人民法院内部设立专门的量刑指导机构，负责汇总各地上报的量刑材料，收集各种案例，对法定刑运用情况进行实证分析，从而决定在法定刑范围内确定具有司法约束力的抽象个罪的量刑基准。这样做既无悖于刑法明文规定的基本原则，又可以防止司法偏差，极大地改变目前刑事司法活动中将寻找量刑基准点的工作与省略思维过程的、经验的或习惯的个人化被动行为同日而语的局面，为量刑基准点确立过程和结果的合理化、客观化提供制度性保障，更为刑罚正义的最终实现奠定一个良好的基础。[18]
笔者赞同由司法机关来完成量刑基准点的确定工作，因为前文已经论证过，实证分析的方法是量刑基准点确定的基础性的方法，实证分析的顺利进行有赖于对大量的、真实的司法实践中的量刑资料的掌握。在我国，就目前情况而言，量刑过程对社会还是不公开的，如果由学者们进行量刑基准点的确定，则很难掌握到实证分析所必需的量刑资料，所得出的量刑基准点自然也缺乏实证基础。量刑基准点的确定是为了实现量刑的合理性而服务的，学者们研究出来的量刑基准点在司法实践中是不可能具备指导作用的，法官可以考虑这个量刑基准点，也可以对此完全不予考虑，这样一来就失去了量刑基准点确定的意义。
