实证分析方法的可行性在于可以清楚地判断出司法实务中对量刑公正合理的判决采取什么样的态度,可以看出司法实务部门对罪刑等价性的具体理解。同时我们也应当注意到,在一定程度上,司法实务中的量刑结果也是民意的体现,从司法实务中的量刑结果可以分析出社会对待某种危害程度的犯罪行为的量刑的态度。虽然我们说判断刑事公正合理实现与否应以刑法的规定作为标准,但法律是社会意志的体现,对罪刑等价也概不例外;专家对于刑事公正合理的实现与否的判断所起的作用只能是引导社会的判断在一个科学的轨道内进行,引导社会的判断朝科学化的方向发展,就像死刑是否应当废除这个问题,在社会普遍持有等价报应的观念、普遍信赖死刑的威慑力的情况下是无法在法律上废除死刑的,而专家只能引导社会对死刑的认识朝着一个正确的方向去发展,而不能不顾民意强行将自己的意志规定于法律中。尽管民意可能是不科学的,法律规定也只能服从于民意,量刑也应当如此。量刑是以实现刑事公正合理为目标的,而刑事公正合理是否真正得到实现最终是由社会来判断的,而不是由专家来评判的,民意在很大程度上又体现于司法实践中的量刑结果。因此,采用实证分析的方法确定量刑基准点将有利于保证所得出的量刑基准点有实践依据而不至于成为空中楼阁,不至于成为一种纯粹理论意义上的东西。而且,由于用实证分析方法得出的量刑基准点来源于司法实践,也会有利于量刑基准点在司法实践中的推行。
四、实证分析基础上的逻辑推演
笔者赞同采用实证分析的方法并不意味着完全排斥逻辑推演的方法在量刑基准点确定中的作用。从中外量刑基准点确定的司法实践来看,量刑基准点的确定从来都不排斥逻辑推演方法的适用。美国联邦量刑委员会在制定《美国量刑指南》时就没有完全受以前的判决实践的约束,例如,针对在以往的审判实践中缓刑适用比例过高的那些犯罪,指南规定了一种或几种特定的犯罪特征,努力将那些应当判处缓刑的与那些应当判处更为严厉刑罚的被告加以区分;还有,在过去量刑实践中差别巨大的判决也被指南中所规定的对一类犯罪中的所有罪犯判处短期监禁刑的作法所代替。[12]在我国的量刑基准点确定的司法实践中,江苏省姜堰市人民法院在制定《规范量刑指导意见》时,也是在实证分析的基础之上,通过逻辑推演的方法最终确立量刑基准点,在对该法院前三年审结的900多件刑事案件逐一分门别类对比的基础上,通过与专家共同进行逻辑分析,在正确定罪的前提下,根据犯罪主客观方面的不同情形予以量化积分,在刑法规定的量刑幅度内划分格次,求解量刑的最佳适度点。[13]