其实,实证的研究方法并非只是近年来才出现的量刑基准点确立方法,早在上个世纪90年代初,量刑基准点理论中的主要因素论者就主张采用实证分析的方法来确定个罪的量刑基准,主要因素论者认为研究并确定量刑基准点是一项对量刑公正合理具有重要意义的工作,其艰巨复杂的程度并不是一朝一夕、在法定刑幅度内划条中线或分成几格就能够解决的,它需要刑法理论工作者和实践工作者共同努力、脚踏实地,在剖析大量案例的基础上,探寻每种罪中对社会危害性大小起主导作用的因素,逐个予以突破,从而建立起比较完整的量刑基准点体系。主要因素论者还举例说,据对数百名审判人员的量刑调查和数百份强奸罪刑事判决书的分析,强奸罪的量刑基准点是相对固定的,一般均为五至六年有期徒刑,如果有其他从重或从轻情节,再以五至六年有期徒刑为基础酌情考虑。[9]
笔者赞同以实证分析的方法作为量刑基准点确定的基础。在我国刑法学界有学者对量刑基准点确定方法中的实证分析的方法表示怀疑,认为通过实证分析所确定的量刑基准点的科学性受制于几个因素:一是现行立法罪刑配置的合理程度;二是司法人员的量刑水平;三是统计资料的可信度。这几个方面因素只要任何一个有问题,就难以保证用实证分析方法得到的量刑基准点之科学性,而一旦将某种缺乏科学性的量刑基准点固定下来,就会人为地放大这些不合理因素。该论者认为,就我国目前情况而言,第一个方面是有理由怀疑的,第二个方面也不例外,至于第三个方面,在理论上倾向性的认为,此等平均情况不可能以必要的可信度被查明,而只能(以不能检测的方法)被假定。[10]故其认为在我国目前情况下不具备实证分析方法实施的基础。笔者认可该论者所说的量刑基准点的实证分析结果的科学性受制于现行立法的罪刑配置的合理程度、司法人员的量刑水平和统计资料的可信程度,但是笔者并不认可该论者对这三点的分析。现行立法罪刑配置的合理性问题属于立法范畴,而不属于量刑基准点的研究范畴,量刑基准点的确定只能在现行立法的罪刑配置的框架内进行,不能超越现行立法所配置的罪刑关系。尽管在我国刑法学界有学者花了几年的时间把我国刑法中的422对罪刑关系一个个做了量化处理,认为罪量相结合的只占28%。[11]至于现行立法中的罪刑配置是否合理并不是量刑基准点所要解决的问题,即使现行立法中罪刑的配置不合理,量刑基准点既无法也不能改变这种配置,以现行立法中罪刑配置不合理而反对以实证分析的方法为基础确定量刑基准点的实质,在于期望通过逻辑的推演构建一个所谓的合理的罪刑关系配置,这实际上是司法侵入立法,其错误不言而喻。至于影响实证分析结果的科学性的第二个因素—司法人员的量刑水平,实证分析方法怀疑论者认为我国司法工作人员的量刑水平令人不可相信。我们不能否认我国司法工作人员的理论水平确有欠缺,但这种理论上的欠缺还不足以导致量刑结果在整体上严重偏离科学的轨道,如果我们在全国范围内就各地各级法院的量刑结果进行实证分析的话,即使有个别案件量刑结果存在偏差,也不至于会影响到分析结果整体的科学性。关于影响实证分析结果科学性的第三个因素—作为实证分析对象的判决结果的全面性问题,实证分析论反对者认为,很难获得全面的实践中的量刑结果。笔者认为,这并不能成为反对量刑基准点确定方法中的实证分析的方法的理由,道理很简单,对量刑司法实践中的量刑结果的实证分析的工作并不是由学者来承担的,而主要应当由司法实务部门特别是高级以上人民法院来承担,这样,对于作为实证分析对象的司法实践中的具体个案的量刑结果的真实性和全面性的怀疑就自然可以消除了。