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犯罪化范围的法理分析与展开

  

  在两个原则的关系如何协调的问题上,笔者认为,必要秩序原则应作为确定犯罪化范围的优先性原则,而人权防卫原则应作为其限制性原则。正如雅格布斯教授所言,社会是由人们有秩序的交往构成的规范性世界,只有当规范支配着人们的交往时,也就是说,只有当规范成为人们行动的标准性解释模式时.社会才是真实的,可以理解的。刑法的机能不是保障法益,而是保障规范的有效性,促成人们对规范的承认和忠诚。{14} (P1)刑法的天平天然是倾斜的,其规范防卫的本质使得一种对于社会规范性的信仰成为必要。个人只有处于一种规范的信仰之中才能有效理解其自身行为并预见其后果,刑法通过将不轨行为的犯罪化不断地从反面进行确认并维持这种规范性的存在,而其社会本位与个人本位在此意义上可以得到最大的调和。而对于规范的维持应当通过人权防卫的原则加以限制。人作为“人”而享有的自然权利神圣不可侵犯,现代国家通过宪法的形式对人的基本权利加以保障,刑法在任何时候都不能把实施宪法中所规定的基本权利的行为犯罪化处理,否则,试图逾越人权防卫原则的限制,说明该规范在本质上是恶的,因而其也不需要得到社会共同体遵从和信仰,犯罪化的范围也就失去其合法性支撑。


  

  另一方面,国家某个阶段的刑事政策则是犯罪化范围发生变化的变量因子。刑事政策是立法者通过对整个国家某一阶段的国情,犯罪态势,犯罪规律等方面的考量而做出的刑事法的整体对策,其将犯罪化的正当范围最终确定在某一固定点上,而由于刑事政策依据对于不同时期的犯罪形势的判断总是处于变化之中,因而犯罪化的合法性范围也呈现一定的动态性,其应在必要秩序与人权防卫的原则所限定的范围内波动,而是否实现了社会本位与个人本位的价值协调又反过来成为评价该刑事政策的依据。因此,如果说必要秩序与人权防卫两个原则将刑法的正当范围限定于一个应然的场域之中的话,刑事政策则实然地将刑法在某一特定时间点上的正当范围最终确定下来。当然,刑事司法系统在具体对于某行为是否出入罪的认定过程中,对于犯罪化处置与非犯罪化处置的效益评价也应纳入到参考范围之中。


  

  这样一来,我们再将目光拉回到现实的刑事立法之中,根据上述原则,立法者应如何进行主观选择和考量某一违法行为究竟是否应当犯罪化处理呢?笔者认为可以从三个层次进行分析:首先,对于自然犯,也就是直接侵犯了生命、健康、财产、自由等核心法益的行为,无论是在哪个历史时期,依据哪种学说理论,都毫无争议的将其犯罪化处理。这是基于人类的核心伦理价值所作出的必然判断,也是保护人类社会及个人生存的必要条件。也正是从这一点而言,自然犯构成了整个刑事法规范的核心;其次,在刑事不法行为与行政不法行为或民事不法行为的区别上,二者之间在现实立法上存在着一片交集性质的灰色地带,其区分界限并不稳定,随着刑事立法的变化而不断游离。这是因为,在当前所谓的风险社会的背景之下,行政或民事秩序的违反并非绝对无涉于刑法所保护的核心价值,在侵害法益的风险达到一定标准或是严重侵犯人民对法规范的信任的情况下,行政或民事不法行为也有可能构成犯罪。因此,行政或民事不法的犯罪化问题应当交予刑事政策进行调整,由国家根据具体的维护法规范安全的需要作出决策。最后,按照罪刑法定原则的要求,一旦立法者选择了处罚的形式,则刑事不法与其他不法行为就应各自在其概念体系与适用法则,不能因为二者存在一定的交叉,就随心所欲地扩大犯罪化的正当范围。



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