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犯罪化范围的法理分析与展开

  

  法律道德主义认为刑法是对社会道德的保护,社会共同体可以通过刑罚或其他的强制手段推行社会共同体所定义的道德信条。根据哈特的观点,其内部又存在着保守论与分解论的理论分野。{3}(P1 -2)其中,保守论认为,社会的多数不仅享有遵从他们自己的道德信念的权利,更有权要求将维持其“道德环境”(moral environment)作为一种最高价值,而社会共同体内部的所有成员都应服从于这一最高价值,持这种观点的代表人物是史蒂芬爵士(James Fitzjames Stephen);而分解论则将社会的道德性(morality)视为社会的黏合剂,道德性的缺乏将最终导致社会的分解。如德富林(Patrick Devlin)就认为法律应当维护社会的政治和道德功能,通过“社会共同信念”来维持社会的运转,“社会既不能忽视个体的忠诚性也不能忽视其道德性,社会在二者之上生成,而任何一个的缺位都将导致社会的灭亡”。{4} (P22)


  

  应当说,法律道德主义从自然法的立场提出了一个判定刑法正当范围的原则,但其过于抽象且难以把握故而鲜有应用价值。因为,刑法毕竟有别于道德,在一个价值多元化发展的社会之中,原有的道德原则已越来越缺少一致性的认同,而刑法事实上也确实没有也不可能将所有的非道德行为纳入了其规制范围之内。即便我们承认刑法的正当范围是建立在道德的基础之上的,但在现实的立法中应如何判定道德以及运用道德又是法律道德主义难以逾越的难题。如史蒂芬爵士认为刑法以一种压倒性的道德多数谴责那些在道德极为邪恶的行为{5} (P97-100),但是在何为极为邪恶的行为的定义上,史蒂芬爵士却没有提出任何的判定原则。而德富林认为社会也需最大限度的容忍公民的自由,只有社会共同体对于某种行为具有“一种现实的,责难,不容忍,排斥,不适之感”时,方可将其纳入到刑法的正当范围之中。而在评价标准和评价主体的问题上,德富林提出可由一个理性的人或是陪审员做出,因为社会道德的判断应由任意挑选的十二人的陪审团意见一致的做出,但这样一来,刑法的范围的确定就呈现一种随意性,在实践中往往会损害个人的基本权利,而德富林也不得不承认这一点。{4}(P18-22)事实上,这也是其理论备受哈特等其他学者所诟病之处。


  

  基于一种实证主义的立场,持法律自由主义观点的学者否认刑法规制某种行为的道德性基础,而认为刑法应注重防止犯罪对个人自由的伤害。最早提出该论点的是英国19世纪的著名学者密尔,在其著名的论文《论自由》中首次提出了一个所谓的伤害原则,即只有在防止公民的行为对他人造成伤害的前提下,社会才能对其自由进行干涉。{6}(P28)在密尔看来,公民的个体自由和自主应优先于其他价值的存在,甚至应优先于最大多数人的最大幸福这一传统的功利主义价值。因此,从修正的功利主义视角出发,密尔认为公民应被赋予与他人权利相协调的最大化的自由和自主。而在刑法的正当性范围上,刑罚只能在有可能防止对他人的伤害的前提下方可应用,刑法不是为了维持某种社会道德秩序而存在,而是为了最大限度的保护个人的自由,刑法的正当性范围应建立在伤害原则之上。



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