尽管存在着一定程度的价值关联性，但就其本身而言，两个刑法合法性的子命题实际上都有独立存在的价值和意义。如果把刑法的合法性想见为一栋理念大厦的话，那么刑法的合法性根据问题就是大厦的地基，而犯罪化的合法性范围问题就是大厦的形状，地基的存在固然重要，但并不能最后决定大厦所呈现的形状，正如下文所述，在刑法的合法性根据问题上一直存在着报应主义与功利主义的理论分野，但无论是报应主义还是功利主义，其内部在犯罪化的合法性范围的问题上都存在着分歧。从这一点出发，反观当前的刑法哲学研究，可以看到，近年来我国学界在刑法的合法性根据的问题上取得了很大的突破，[1]相比较而言，在犯罪化的合法性范围即犯罪化的理论研究上，我们的研究仍十分薄弱，本文试图就此问题进行一种体系性的梳理和论证。
一、犯罪化范围基本命题的引发
在智史上，第一个提出应对犯罪化的合法性范围进行反思的学者当属理性主义自然法奠基人雨果·格老修斯，其《战争与和平法》一书中提出了犯罪化的合法性范围问题，并指出应依靠一系列的反面原则对刑法的范围进行限制。{1} (P419)而蔡枢衡先生在其论述刑法规范学的范畴时就指出：“虽然刑法法典的内容直观的告诉我们，只有二个范畴：一个是犯罪，另一个是刑事处分（刑罚及保安处分）。可是在理论上，在事实上，刑事处分是把犯罪作前提的，没有犯罪，不会有刑事处分。犯罪又是把国家生活的第一次规范—禁止、命令和容许之违反或侵害作前提的；没有第一次的国家生活规范之违反或侵害就不会有犯罪。由第一次规范到犯罪，再由犯罪到刑事处分，这是规范生活的全过程。这过程的起点是第一次的规范；终点是刑事处分的实践；犯罪不过是中间之一阶段。这样说来，刑法规范学中显然包含了（一）国家生活规范，（二）犯罪和（三）刑事处分等三个范畴。由第一次规范到犯罪，再由犯罪到刑事处分，这是规范生活发展的法则，也是刑法规范学中三个范畴之内的关联。”{2}(P3)由于刑法区别于其他部门法的一个特点就是通过禁止性义务的设立来体现其所保护的社会规范，刑法的正当范围即犯罪化合法性的探求就成为了连接国家生活规范与犯罪两大范畴的理论桥梁。因此，犯罪化的合法性范围的理论并非要对犯罪本身性质和特点进行系统的概括，而是要透过这些禁止性义务设定的背后对其所保护的规范进行一个理论上的抽象。从刑法的现实运行的角度而言，这一规范性理论的研究不仅可为刑事立法提供一种理论支撑，同时也可为整个刑事司法的协调运行提供一种体系上的参照，为某些不轨行为（malfeasance）的合理出入罪提供依据。
在犯罪化的合法性范围的哲学根基论证上，西方不少的刑法学者、法理学者、伦理学家都从各自的角度阐述了自己的观点，这些讨论从刑罚的痛苦性本质出发，首先试图证成国家刑罚权的合法性的存在，以为其规制不法行为提供一种原则上的依据，而后再为其存在范围寻找一种统一的价值标准。如果说在刑法的合法性根据问题上，报应主义与功利主义的理论分歧主要在于在已然之罪与未然之罪之间存在着回顾性与展望性的刑罚正当性期待的话，那么在犯罪化的合法性范围问题上理论的争议则主要在刑法所设立的禁止性义务来源的认识不同，其争论焦点在于刑法是否或应在多大程度上强制推行了某种意义上的社会共同体道德。在此问题上按其主张各异，可具体区分为法律道德主义与法律自由主义二说。
