密尔区分两种不同的伤害—有形伤害与无形伤害。在有形伤害的问题上，密尔强调对于身体与有形财产的保护得到了学界普遍的支持，但也有学者对其提出了自己的补充性意见，如帕克就认为，如果强调预防危害行为的话，在现实生活中许多的实际上很正当的行为都有伤害他人利益的可能。因此，密尔实际上不能从质（性质）上对于刑法的正当范围进行说明，而把该问题转换成了一种对于量（程度）的判断。帕克进一步提出，刑法的正当范围的性质必须依靠传统功利主义价值来说明，而程度的判断应依靠两个原则来排除：(1)行为的伤害可能性小到动用任何刑罚都不成比例；(2)行为产生伤害的可能性小到刑事司法主体出于经济性原则无须对其通过刑罚处置。{7} (P266-273)因此，除行为造成伤害的严重性程度外，行为造成伤害可能性程度也应当被作为犯罪化以及判定刑罚依据的一个重要参考标准。
密尔的“伤害原则”所招致的诘问的核心在于其“伤害”原则的不确定性。如如何区分有形的伤害与无形的伤害，如果存在无形伤害的话，那么对于道德的破坏是否也是一种无形的伤害，那么这样其是否最终倒向法律道德主义？其次，密尔认为对婚姻的忠诚性破坏也属于一种无形的伤害，但其同时又基于个人自由的立场，反对将通奸、重婚的行为犯罪化，这样使得其理论内部呈现一种体系内的冲突。{8}（P1195 -1287）总之，法律自由主义注意到了道德滥用的风险，并试图通过个人自由这一原则来将道德从实定法律规范之中驱除，因此得到了学界更为广泛的认同，但在实践上其同法律道德主义一样，由于在“伤害”的问题上存在着过多的模糊之处，使得密尔的伤害原则很难有效地在刑事法实践中得到采纳和应用。智史上关于刑法合法性范围的后续争论也基本上都研循着法律道德主义与法律自由主义的知识传统而展开。
二、效益评价：现实需要的理论回应
然而，社会的发展总不为理论的莫衷一是而停滞。可以看到，尽管法律道德主义与法律自由主义都尝试着利用从道德哲学的角度对犯罪化的正当范围提出一个理论上的限制原则，但在理论的实际应用上却因其不确定性而往往难以统摄形形色色的社会现象。而许多新兴的社会问题，如环境污染，交通安全，网络安全等是否应被纳入到刑法的规制范围之中，不仅在一定程度上挑战着社会公众的道德底线，同时也向刑事立法者提出了难题。在考虑犯罪化的同时，学界又纷纷对传统的所谓“纯道德犯罪”的存在提出了质疑，要求将某些传统的犯罪行为出罪化处置。[2]面对这样一种入罪化与出罪化的冲突性图景，如何寻找刑事法改革的立足点和理论的契合点成为焦点。由于传统的道德或政治哲学在刑法合法性范围问题上无法达成一个明确的共识，更不能提出一个可行性的犯罪化判断标准，而刑事立法及司法实践中又有迫切解决该问题的主体性需要，因此，近20年来西方学界开始尝试着利用其他方法对于传统的刑法合法性范围的论证进路进行修正。
与上世纪中叶不同的是，近年来的讨论一直是由法律自由主义居于主导地位。如J·弗因伯格（Joel Feinberg）权威性的著作《刑法的道德限制》就是试图对于伤害原则进行补充，其认为刑法只适用于伤害与严重冒犯的行为，但正如弗氏自己所承认的，冒犯行为的犯罪化将很可能地使得其理论倒向法律道德主义。{9}（P9）有些学者则对传统的功利主义在功利计算的原则上进行了修正，如波斯纳提出应以社会财富为功利的计算标准，并主张将此标准纳入到刑事立法以及司法判决之中。{10}（P71 -92）延循着波斯纳的思路，帕克提出了一种对犯罪化的立法进行效益评价（benefit -cost）的方法。根据效益评价的方法，对某种行为是进行犯罪化处置还是由其他部门法规制取决于哪种处置方式能够产生最大的社会收益，如果没有一种处置方式能够产生社会收益，那么对于该种行为进行处置就无任何意义。如果从效益评价的角度来看，即使能够证明将某种行为犯罪化处理并施以刑罚能够产生某种社会收益，我们也必须承认如果将其非犯罪化而用民法、行政法等其他法对其进行处理将获得更好的社会收益。一般而言，非犯罪化处置将比犯罪化处置带来更大的社会收益：首先，从机构运行成本而言，刑事司法机构由于其必须遵循严格的法定程序，同时刑事司法人员的培训和报酬成本也相对较高，造成犯罪化处置较之非犯罪化处置在成本上居高不下；其次，在执行上，共所周知，刑罚的执行不仅成本高，而且某些刑罚如罚金执行十分困难，而由于非犯罪化的处置如调解等手段建立在被执行人和被害人达成某种程度共识的基础之上，因此其执行较为容易；最后，在后果上，非犯罪化处置能够带来更好的行为规制的效果，如对于色情行业进行行政管制比将其犯罪化处置更能预防性病的传播。{7}(P280-289)当然，效益评价理论也承认事实上有些行为只有通过刑法才能有效规制，刑法因其处置后果的责难性和严厉性，因此对于有些行为更能发挥威慑及规范效果从而有效地预防这些犯罪。但是，如果没有充分的犯罪化理由以及精确的衡量罪责关系的尺度的话，那么刑法的正当范围应当被尽可能地被控制。
