效益评价方法的理论内核在于在社会资源稀缺性的前提下,如何实现时间和金钱等社会物质资源的最优化配置以最大程度地实现规制不法行为的目的。目前刑事司法系统从检警到法院到监狱都面临着不同程度的资源过载(overload)的问题,因此该理论从经济学的边际效益理论出发,提倡一种所谓“双轨化”(two-tracks)的犯罪化政策,通过“轻轻重重”的手段,集中司法资源规制侵害人身、财产的严重犯罪,以获得更大的社会效果。因此,刑法的正当范围应在未来的改革中逐渐被压缩在一个极小的空间内。简而言之,效益评价理论首先考察利用刑法来规制不法行为的成本和收益,如果说成本超出收益的话,那么将该行为犯罪化就是不正当的。即便犯罪化收益超过成本,也必须要考量非犯罪化的处置能否产生更大的净收益。而如果犯罪化或非犯罪化的处置都不能产生净收益的话,那么就没有必要对此行为施用任何的社会控制手段如自损财物的行为。而如果净收益相当的话,则应在社会资源的耗用形式上进行比较,以求更好的利用有限的社会资源。
无疑,效益评价理论对于犯罪化的正当范围问题提出了一个更为务实的操作标准,其也受到了刑事立法的重视。其理论不足体现在,首先,其理论涉及了太多经济学意义上的变量计算从而削弱其实用性。特别在对于某些具体不法行为的犯罪化评价中,由于缺乏规范的变量计算的范围,所以使得对于变量数据的收集呈现一种不稳定性,从而缺乏可靠性。其次,缺乏一个有效的比较和评价原则,以裸聊行为为例,将该行为犯罪化的成本一方面体现在具体的司法资源的耗费上,另一方面则体现在对公民隐私和自由的限制上,那么,对后一方面的成本进行经济学意义上的评价并与前一方面的成本求和得出其成本总量显然是十分困难的。
究其根本,效益评价理论在犯罪化合法性范围的本体研究上并没有建立在一个坚实的价值基础之上。无论是德富林的法律的道德推行或是密尔的伤害原则都尝试着对于犯罪化的合法性范围提出一个自足的体系解释,而效益评价理论尽管从功利主义的立场出发,但其试图通过社会财富和资源的衡量来回避犯罪化的合法性范围的伦理基础问题,因而当纯粹的经济学计算无法对犯罪化的正当性范围给出一个充分的回答时,会因其伦理根基的不足而无法对自身理论进行有效的修正。
三、冲突协调:刑法价值本位的抉择
效益评价理论的困境从另一个侧面说明,犯罪化的合法性范围只有从道德哲学的角度才能得到本体性的阐释。那么,犯罪化的合法性范围究竟应从法律道德主义的立场去论证,还是从法律自由主义的角度去限制,抑或是兼而有之?如果试图要发现一条折中性的进路的话,在法律道德主义与法律自由主义之间应如何去协调呢?
基于对法律道德主义与法律自由主义的分析,笔者认为,二者的理论冲突根源在于其价值本位的不同。在法学研究之中,价值可因使用方式不同而有三种不同含义:作为“价值目标”的价值、作为“价值标准”的价值以及作为“价值形式”的价值{11} (P224),但无论从哪个意义上研究价值,都必须首先对价值的一般性概念或者说本体论含义进行回答。对价值本体论的研究实际上包含两个不同的命题:一是何为价值?即价值的内涵;二是价值包括何物?即价值的外延。第二个命题总是以第一个命题为前提的。那么,作为本质的价值之含义究竟是什么呢?纵贯中西方价值论,大致有三类观点:第一类是源于现代自然主义的“主观主义”价值论,这种观点过分强调主体愿望的作用,认为价值是依靠人的主观性建立起来的,是人的一种创造;第二种类是源于直觉主义的“客观主义”价值论,其从客体的客观属性去理解价值,认为价值是依靠存在于客体之中的一种不可证明的非理性的性质建立起来的;第三类是立足于“主客体关系”马克思主义的“关系主义”价值论,认为单纯地从“主观愿望”和“客观属性”出发都不能全面地揭示价值的本质,而应将主体愿望与客体属性相结合来理解价值的本质和内涵,即价值是主体与客体之间需要与满足需要之间的关系。一般认为,“关系主义”价值论克服了主观主义价值论和客观主义价值论的错误和不足,因此自前我国的主流法哲学理论采纳了“关系主义”价值论的观点,认为价值就是在主客体关系中所体现出来的客体的积极意义或有用性,而法律价值则是在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法的积极意义或有用性。{11}(P220-222)