犯罪化范围的法理分析与展开
蔡一军
【摘要】在犯罪化的合法性范围问题上，出现理论争议主要是由于对
刑法所设立的禁止性义务来源的认识不同，其争论焦点在于
刑法是否或应在多大程度上强制推行某种意义上的社会共同体道德。法律道德主义与法律自由主义在理论的实际应用上因其不确定性而往往难以统摄形形色色的社会现象。效益评价理论会因其伦理根基的不足而无法对自身理论进行有效的修正。实际上，犯罪化的范围是由
刑法的价值本位决定的，应是界于个人本位与社会本位之间的一种动态定位，因而犯罪化的合法性范围的实然确定是立法者在协调社会本位与个人本位的基础上，依据某一阶段刑事政策的需要而对越轨行为做出的动态反应。
【关键词】犯罪化；合法性；效益评价；刑事政策
【全文】
近世以来，刑法哲学的研究在我国呈勃兴之势。所谓刑法哲学，就是站在应然的角度，对于刑法中的“实定法”问题进行理性反思所形成的关于刑法整体的体系性的看法和观点。其一方面以实定法为基础，同时又超越实定法之外对其本体论问题进行深刻性的反思，探寻刑法安生立命之根基。如果说刑法本体学解决的是具体刑法条款具体含义的解释的问题，那么刑法哲学则侧重于对刑法之合法性问题进行反思和关怀。因此，刑法哲学实际上就是对刑法的合法性基础（legitimacy）的考量和追问，也就是说，刑法的合法性基础问题构成了整个刑法哲学的起点和核心命题。在这个问题上，存在着两种意义上的“合法性”的阐释方法，一是道德哲学的角度，主要是从个人伦理的角度来判断某个东西是否“合法”。二是政治学的角度，认为制度的合法性取决于它是否获得被统治者们的普遍认同。在道德哲学的研究语境之中，刑法的合法性问题在我国又被称为正当性问题。就其内部逻辑来看，如果说犯罪与刑罚是刑法的两个初始化的基本范畴的话，刑法的合法性研究则包括两个前后关联的子命题：一是刑法为何以刑罚作为规制犯罪的主要手段的根据问题即刑罚的合法性问题，二是国家究竟有权对将哪些行为犯罪化（criminalization）并施加刑罚即犯罪化的合法性问题。前者解决的是刑法的合法性的根据，后者解决的是刑法的合法性的范围。只有能够充分解释说明以上两个合法性子命题的刑法理论才在某种意义上具备一个完善的刑法哲学的特质，任何一种自足的刑法哲学的理论都必须能够对以上两个合法性的子命题进行某种程度上的体系整合、价值协调的理论阐释。
