上述三种有关占有制度的理论,可称之为占有制度的三元制学说。另外还有人认为,占有和持有不同。人对物的某种支配应当持续一定的时间方为占有,如果仅仅是暂时的接触,就只是持有而不是占有;持有在法律上不能得到占有的保护,也不能进行移转。{1}291也有人在研究占有权能时,认为需要把占有权能和占有区别开来,与占有权能相对应的占有和持有意义相同,是指人对物的实际掌握和控制。[3]234因其中所说的持有或者包含在所有权人对物进行的所有权的行使当中,或者归属于非所有人对物的支配利用当中,因此没有必要单独列出,故笔者不再将所谓的持有作为一种独立的学说进行探讨[7]。
二、占有制度的立法形态
与上述几种理论学说基本相适应,在立法上存在着以下立法形态。
(一)二元制立法形态
二元制立法形态是指所有权制度和占有制度并列的立法体例。其中包括所有权居先的二元制形态和占有居先的二元制形态。
1.所有权居先的二元制形态。这是指所有权制度和独立于所有权的占有制度相并列,但是所有权居先的立法体例。《大清民律草案》物权编第二章所有权中规定:“所有人于法令之限制内,自由使用、收益、处分其所有物。”其第七章占有中规定:“本律所称占有人,谓对于物有事实上管领力之人。以所有意思占有物之人,为自主占有人;此外之占有人,为他主占有人。”《民国民律草案》物权编第二章所有权中规定:“所有人于不违反法令或第三人权利之限度内,得任意处置其物,并排除他人之干涉。”其第九章为占有,规定:“凡对于物有事实上管领力而取得占有者,为占有人。”{4}我国台湾地区“民法”先定所有权而后定独立之占有制度,该法第765条规定:“所有人于法令限制范围内,得自由使用、收益、处分其所有物并排除他人之干涉。”第940条规定:“对于物有事实管领之力者,为占有人。”《意大利民法典》第832条规定:“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定的义务的前提下,所有权人对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”第1140条规定:“占有是一种以行使所有权或其他物权的形式表现出的对物的控制。占有人可以本人直接进行占有,也可以通过持有物的他人进行占有。”[8]这种立法例的特点是:所有权制度和占有制度并行;所有权的权能中并不直接表明占有之权能;占有制度独立于所有权之后;占有制度实际上包含有所有权中的占有状况。这种立法例源于罗马法。它在所有权制度中已经涉及相关的占有制度,但于所有权之外,又有独立的占有制度。
2.占有居先的二元制形态。这是指占有制度和所有权制度并列,但是对占有制度的规定先于所有权制度的立法体例。《德国民法典》第三编为物权法,其第一章即为占有、第二章至第九章依次为土地权利,所有权,地上权,役权,先买权,土地负担,抵押权、土地债务、定期土地债务,动产质权和权利质权。{5}《日本民法》第二编为物权,其第一章为总则,第二章则为占有权,以后各章分别是所有权,地上权,永佃权,地役权,留置权,先取特权,质权和抵押权。它规定“占有权,因以为自己的意思,事实上支配物而取得。”规定“所有人于法令限制的范围内,有自由使用、收益及处分所有物的权利。”{6}38,42《澳门民法典》的第三卷为物权,其第一编为占有;第二编为所有权;第三编、第四编和第五编分别为用益权、使用权及居住权,地上权,地役权等他物权制度。该法第1175条规定:“占有系指一人以相当于行使所有权或其他物权之方式行事时所表现之管领力。”第1229条规定:“物之所有人,在法律容许之范围内及在遵守法律规定之限制下,对属其所有之物享有全面及排他之使用权、收益权及处分权。”{7}这种立法例的明显特点是:占有制度先于所有权制度;占有包括了行使所有权时对物的支配管领或者占有的问题,也包括了主体以相当于行使他物权的方式行事时所表现出的对物的管领力的占据或控制问题;但是在所有权权能中也未明确规定占有是所有权的一项权能。如果和所有权居先的二元制立法体例相比,其先言明占有时可能更符合人们的认识规律和具有逻辑性而更显科学。
(二)一元制立法形态
所谓一元制立法形态即单独所有权制度的立法体例,具体是指只规定所有权,但是在所有权中包含占有权能的立法体例。《法国民法典》第二卷为财产及对于所有权的各种变更,第一编至第四编依次为财产的分类,所有权,用益权、使用权及居住权,役权,其第一编第三章虽名为财产与其占有人的关系,但其中并未就占有作什么规定,仅于第537条规定:“除法律规定的限制外,个人得自由处分属其所有的财产。不属于私人所有的财产,按关于该财产的特别规定及方式加以管理,并仅按照该特别规定及方式始得转让。”在第544条关于所有权定义中也未明确占有是所有权的一项权能,该条规定:“所有权为对物完全按个人意愿使用及处分的权利,但法律及规定所禁止的使用不在此限。” {8}1964年《俄罗斯联邦民法典》第92条规定:“在法律规定的范围内,所有人对财产享有占有、使用和处分的权利。”{9}728《中华人民共和国民法通则》第五章第一节规定财产所有权和与财产所有权有关的财产权,虽然实际上也涉及到了所有权之外有关的物权制度,但只是在所有权制度中规定了人们对于财产的占有,占有被作为了所有权的一项权能。我国《民法通则》第71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《越南民法典》的第二编直接为财产和所有权,未用物权概念,于第三章规定所有权的内容,其第一节即为占有权,第189条规定:“占有权是所有人自己控制、管理属于自己所有的财产的权利。在经所有权人转移或由法律规定的情况下,非所有权人也可以占有财产。”[9]这种立法体例的特点在于:所有权的内容中包括占有权能;于所有权之外不规定独立的占有制度;在他物权制度中也未明确承认民事法律主体对他人之物的控制或占据状态,有关非所有权人对物的支配控制问题,都自觉不自觉地隐藏在了债的相关制度中予以规范调整。