（一）占有应当是权利而非单纯之事实

　　传统物权法理论认为：物权法是对物的支配关系的保护，近代物权法之特色在于对物的支配，划分为观念的支配和事实的支配，前者指具有法律上之正当权利，系抽象的支配，所有权与他物权即是；后者则与有无法律上之正当权利无关，系事实之支配，占有制度即是，物权法就此两项制度并列，并予以保护。但也正如谢在全先生所言，台湾“民法”亦同，“仿欧陆多数立法，于物权编，在所有权与他物权之外，另设占有之专章，在法律上赋予各种效力，并予以保护，其社会作用何在，实值探讨。” {15}935笔者以为，传统理论中把对物的支配划分为观念的支配和事实的支配、以及把事实上的支配和权利上的支配割裂开来的做法是很不妥当的，在所有权和他物权之外另设占有也是没有理论价值和实际意义的。

　　第一，法律制度在观念和事实上应当具有密切结合的统一性。所有权和他物权本身都应包含观念上和事实上的支配；所谓的占有也同时存在着观念上和事实上的两种支配，都应是二者的密切结合。一个人对物具有所有权，既应当有观念上的所有权，也应当有事实上的所有权；对物的控制占据，亦应如此。如盗窃行为的成立，既要有行为人在主观上观念上将他人财物据为己有的目的，又要有非法占据他人财物之行为的实施。因此，如果将观念上的支配和事实上的支配割裂开来，那便将无法对物的支配关系进行法律上的正确调整。

　　第二，事实上的支配也须有权利的规范进行调整。无论什么性质、什么种类的支配关系，只要受到法律的保护，实际上它就已经是一种权利。法律对社会关系进行调整正是通过设定权利义务、将一般的社会关系上升为具有权利义务内容的法律关系来进行的。权利、义务、责任是紧密相关的，无权利即无义务，无义务也无权利；同样，无义务就不会有责任，无责任也正是由于没有义务或者没有违反义务。责任乃是违反义务之结果，而追究责任就是对权利的保护。因此，只要对占有进行法律上的保护，占有就已经成为具有权利的东西了。

　　第三，传统意义上所谓之占有本身就是一种权利，而非仅为事实。对占有之性质，理论与立法上有的认为其纯属事实，有的认为其为权利之一种。其实，在有法律之社会，占有即为权利而非单纯之事实。有关国家民法中，凡独立于所有权和他物权之外的占有制度，多有其取得、保护等一套独立规制。既然其具有法律效力，能够受到法律保护，就应当认其具有权利的性质。罗马法学家帕比尼安在《论定义》第2卷中认为：“占有不仅是一种事实，而且是一种权利。”{16}209《日本民法》明定占有为权利，成为占有权；德国民法学者也有将占有解释为权利的；《瑞士民法》和我国台湾地区“民法”规定占有为对于物有事实上管领之力，{17}168-169事实上的管领即对物进行掌握、控制，其本质在于主体以自己的意志对物进行现实的支配。占有既为对物的管领之力，就应当具有权利之性质。因为管领之力必然来自于法律的规定、来自于法律中设定的权利、来自于国家的强制力。占有权即指主体依法对物进行管领的权利。占有作为一种法律事实，法律赋予了其一定效力，基于占有的这些法律效力，占有人就享有了相当的权利，这种权利就应当是占有权。马克思在论及占有时认为：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有，即私有财产的性质。”{18}382据此，我们可以认为，在没有法律的原始社会，占有纯为事实；而于法律产生之后的社会，占有已被法律予以规定，故具有了权利性质，形成了占有权，这种权利的性质，或者表现为所有权人的占有权能，或者表现为非所有人的占有（控占）权。在近现代社会里，无主财产一般情况下是不存在的，甚至就根本不存在[18]。因此任何占有都应当是合法的，都应受到法律的保护。而非法占有违反法律规定，不仅得不到法律的保护，且应当承担相应的法律责任。

　　第四，占有从其权利的性质事实上被分化为两者类型的权利。正如有学者所言：“人对物的占有，是从原始社会就已存在的普遍现象。进人阶级社会以后，从占有演变为所有权（私有财产权），但所有权以外的种种占有仍继续存在和发展，有些占有并受到法律的保护。”{9}728这符合逻辑，也符合实际。从社会发展规律看，没有法律的状态下，为了社会的稳定，就只能强调和尊重事实上对物的占有支配状态。而在有了法律的情况下，就可以从权利的角度来观察和规范人们对于物的占有和支配状态了。现代社会里，依靠所有权中的占有权能和他物权中的占有（控占）制度，（也即离开独立于所有权和他物权的传统意义上的占有制度），完全可以对社会财产关系进行有效的规范和调整。

　　第五，独立于所有权和他物权之外的占有从司法实务方面看并不存在或者说根本就没有什么实际意义。首先，据笔者对某省会城市一个中心区法院十年间民事案件情况统计分析，1991-2000年受理民事案件共20851件，其民事案件被分为婚姻家庭、继承、房屋、其他不动产、相邻关系、赔偿、债、知识产权、人身权和特别程序及其他多种类型，但没有受理和审理过单纯“占有”的案子和纠纷，其司法统计资料中也没有使用占有这一概念来对民事案件进行分类。其次，据报道，仪陇县吴氏家族拥有明代的“五牛坛”，为其家族传家镇宅之宝。当地文物管理所以该文物属于国家所有之名，巧取豪夺“五牛坛”引起争议。吴氏族人到要求退还，文管所说“五牛坛”是国家文物，不可能归还。后经报道，文管所也感到了压力，遂承认“五牛坛”是吴家的家传之宝，但由文管所代为保管。吴家族人还是坚持要回“五牛坛”，甚至要诉诸法律。在吴氏家族族人的强烈要求下，该县文管所不得不将“五牛坛”归还原主。该纠纷最终没有进人法律程序。争议期间，学界有关人士的共同看法是吴氏族人有权要求文物局归还“五牛坛”。其中有专家意见的根据是占有推定，说吴氏族人曾长期占有该“五牛坛”，故应当推定是合法占有，应当根据《物权法》中的占有规定进行保护。但我认为这种观点是极难成立的。因为动产的权利外观就是对动产的占有。因此，对吴氏族人长期占有五牛坛的事实就应当直接认定为其享有所有权而非什么事实上的占有，就应当按照侵犯所有权的规定直接进行认定，而不是按照什么占有推定予以认定，其法律依据是所有权而不应当是什么占有。这是天经地义和显而易见的。因此，独立于所有权和他物权之外的占有是没有什么意义的。