(三)激励与接近平衡范式透视合理使用正当性的微观分析
根据以上认识,著作权法价值目标要求激励作品创作的目标实现后,需要在进一步激励作品传播的基础上保障公众接近作品。确保公众接近作品从根本上体现了著作权法对公众利益的关注。在探讨著作权合理使用正当性方面,可以借用这种平衡范式进行微观分析。
合理使用原则在著作权法中的适用,是保障作品用户正常接近作品的需要。从鼓励作者创作的角度看,需要确保并适当增加作者受保护的利益。但是,作者受保护利益的增加可能会威胁到一些创造性活动的形式。这一风险连同相应的接近作品的需要,将提出包含三个特征的创造性形式:一是作品必须体现合乎需要的、创造性的形式;二是作品必须体现从早先作品中取走表达的创造性形式;i是作品必须体现作者不愿授权的创造性形式。这些因素的结合,建立了接近作品的强制性需要。如果后续作者通过其偏爱的某种创造性形式,必须借用先前作品的某些表达性因素,他却不能合理地获得许可,适用著作权的非正常保护范围将禁止后续作者利用其偏爱的创造性形式。如果作品是合乎需要的创造性形式,著作权法能够确保这种作品被创作的惟一方式将是为其保护范围提供一个例外{2}。根据激励与接近间的平衡范式,需要针对这三个与接近作品相关的标准来限制著作权保护范围。此时适用合理使用原则就具有必要性,因为它可以满足他人接近作品的需要。
在实践中,上述创造性活动形式不一定都同时具备。在不同时具备的情况下,对作品接近的正当性就不那么充分。就合理使用而言,由于它主要是保障对作品的适当接近,在这种情况下适用合理使用原则将受到更多的限制。国外学者格莱恩·S·兰勒伊即以后续作品为例,讨论了合理使用原则受到限制的情形:当后续作品不是合乎需要的创造性的一种形式时,就没有多大的需要来确保对它的接近。如果后续作品的创作可以不用复制早先作品的表达,那么在没有复制早先作品的情况下也能创作它,也就没有接近作品的非正常需要。按照激励与接近之间平衡范式,由于此时接近作品的需要变得不明显,在著作权司法实践中法院偏向于不给予著作权以限制{2}483。
相反,如果与著作权有关的某一使用作品的行为体现了与接近相关的上述三个特征的创造性形式,确保对作品的接近就具有较大的必要性,而这就相应地需要对著作权予以合理使用形式之限制。在国外发生的一些关于“模仿”的案件就是如此。作为合乎需要的创造性的一种形式,模仿要求从目标的表达中借用一些形式,而这不是作者或其他著作权人所愿意许可的,除非某些条件将使这种创造性表达的某些形式变得不可行。由于模仿包含了与接近作品相关的这三个特征,它代表了一种对接近作品的不寻常的需要,因而根据激励与接近之间的平衡范式,为确保这种模仿形式的存在,著作权法应对其保护范围提供一个例外——允许合理使用。从国外著作权司法实践看,有关模仿的案件被从合理使用的角度加以分析和运用,将模仿行为视为合理使用的案例屡见不鲜。
不过,体现与接近作品相关的上述三个特征的那些创造性形式在著作权实践中是需要严格适用的。对于批评、评论目的的使用作品的行为,司法实践中给予宽松的适用;而对于讽刺之类的使用,司法实践中倾向于在界定是否为合理使用时从严掌握,理由是讽刺性作品并不存在模仿、批评那样的接近作品的需要。总体上,体现了这三个标准的使用比通常的著作权法所允许的使用具有更大的回旋余地。
从合理使用原则在司法中的适用来看,它本身是作为接近作品的一种手段。在著作权司法实践中,合理使用原则逐渐发展为在侵权例外的案件中适用的标准,而不是作为是否侵权的主要标准。合理使用原则更强调对著作权的限制产生的利益平衡的效果。美国Wojnarowicz v.American Family Association案[4]比较有代表性。该案件涉及被告反对联邦政府提供资金的一个艺术展览而出版了一个影集,该影集收录了部分展览的艺术品。法院考虑到美国政府的作品不受著作权保护,理由是政府提供了资金,著作权保护对于这种作品的创作方面的激励是不必要的。因而,法院将注意力转到考虑了合理使用方面的利益平衡问题。法院认为,在该案中由于联邦政府提供了资金并促进了作品传播,应更加宽松地解释合理使用问题。
如同作者受保护的利益膨胀一样,合理使用原则的演化反映了激励与接近之间平衡范式的另一方面——在缺乏对接近的非正常需要时,不应限制对著作权的保护。假定在确定后续作品是否与早先作品在表达性因素方面太相似方面,提出了在大多数案件中充分接近的需要这一问题,那么接近的需要以及进一步限制著作权相应地需要合理使用,这可能仅仅出现于特例中,但它依然反映了激励与接近之间平衡的需要。
三、合理使用正当性之二:以宪法和公共利益为视角
(一)合理使用的宪法性涵义
1.基本内涵
合理使用作为对著作权进行限制的最为重要的形式,它的确立也表明了著作权不是一种绝对的专有权,而是一种受到限制的权利。根据著作权学者的考察,合理使用的司法原则,似乎是在著作权法确立的专有特权中发展的,它确认了针对合法垄断的公共利益的存在及其重要意义,并进一步认为合理使用具有宪法性方面的正当性,值得被立法者和法院保护。
从宪法方面看,合理使用不是表现为对著作权的限制,而是在著作权法中实实在在地确立了合理接近著作权作品的权利,这一权利直接或者间接地受到宪法保护。也可以说,著作权法中体现了公众合理接近著作权作品的宪法权利。这一宪法内涵保护了对文化、教育、历史、科学、技术和知识继承物的合理接近。在实践中,由于没有赋予合理使用原则适当的宪法地位和保护,这样就背离了宪法保护的领域,结果导致对合理接近作品的放弃与排斥{3}。