交易成本方法本质上是一种经济学分析方法。该方法关注的是资源分配由市场机制来选择。即它不是判断使用作品的利益是否会超过对作者激励的减少,而是将分配留给市场机制解决。交易成本方法显然涉及成本与收益问题。在交易成本大于使用作品的收益时,合理使用的条件可以得到满足。但使用者使用作品获得的利益超过因使用作品而对著作权人的损害,却不是合理使用的理由。相反,如果使用的盈余存在,使用者还应当向著作权人支付使用费。
交易成本方法也是一种市场分析方法。这是因为,市场在使用和传播独创性作品方面具有独特价值。无论是在作品中受著作权保护的方面还是不受著作权保护的其他方面,市场都是使著作权作品中的资源分配和分享得到实现的基本保障。在这种市场分析方法中,交易成本是建立在自愿交易基础上的。
合理使用的交易成本方法分析在著作权制度领域还具有一定的功能性目标。当交易成本的存在阻碍了作品许可使用机制的发挥时,合理使用被认为是对作品的更富有效率的使用。这种更富有效率的做法也可以认为是合理使用制度在经济学上成立的正当理由。当然,其他相关的分析方法也具有相当的价值。其中劳动学说中的自然权利分析方法即是一例。有人甚至主张在民主市民社会自然权利分析比起经济学分析可能会为著作权提供一个更加坚实的哲学基础。不过,我们认为,尽管如此,在合理使用方面,自然权利的分析方法难以提供一个具体适用的指导规则。
2.交易成本分析方法中合理使用界限之确定
根据迈克恩的观点,合理使用的交易成本方法假定著作权中的边界是可以识别的,并且运用该方法需要确定类似于不动产的财产边界范围。但是,确定著作权的边界范围与有形财产不同{8}。我们知道,有形财产产权化的前提是有一个稳定的可以被识别的边界。例如,不动产的边界可以通过测量等方法很清楚地描述,个人动产的边界也较好测定。边界难以划分问题只是一些例外的情况。尽管著作权的存在依附或者体现于一定的有形的物质载体,但有形的物质载体本身却不是著作权调整的对象,而是物权调整的对象;因此,通过著作权作品的复制品确定合理使用的边界范围是不适当的。在运用交易成本的方法确定合理使用的边界范围时,严格区分著作权作品和著作权作品的有形复制品具有重要意义。
不过,确定著作权上述边界范围的因素在实践中存在一定难度。在独创性方面,一般而言,任何作品中都包含了具有独创性的表达和因具非独创性而不被著作权保护的因素。虽然独创性是作品获得著作权的基本条件,每一个独创性作品却同时也包含了非独创性因素。在理论上,尽管可以将独创性的界定阐述清楚,在实践中独创性与非独创性的边界却具有相当模糊。在思想与表达二分法方面,对于一个著作权案件来说,对可著作权的表达和不可著作权的思想之间的界限进行划分也具有较大的困难。正如勒德·海恩德法官所指出的一样:这是一个必要的和特殊的考虑:没有人曾经确定过这一边界,也没有人能够。[11]随着技术的发展,作品中一些因素是应当属于表达性因素还是思想也变得模糊起来。以作品中一般认为不受著作权保护的功能性方面而论,计算机软件方面的争论出现了。在软件保护司法实践中,一般观点是主张软件的功能性方面不能受到著作权保护,认为软件固有的功能性方面与独创性作品存在区别而要求它采用其他知识产权保护形式。但区分功能性方面与表达性方面也并非易事。如在Computer Associates Inc.[12]案中,法院进行的测试也只是重述了抽象分析。
应当说,著作权边界确定的模糊性在一定程度上既对作品赋予专有权,也对通过缩小合理使用来扩张著作权的边界范围的观点提出了质疑,因为当边界的范围不确定时,赋予著作权作品以权利将失去基础;同时,即使对著作权予以扩张,也不一定能够激励著作权人的创作。对作品使用者来说,则因为难以准确判断自己使用作品的行为是否侵犯了作品著作权而可能会影响其使用。这一情况在实践中的体现是,在著作权人的专有权以牺牲公共领域为代价而被扩张时,边界线不确定引发的纠纷也将增加。
(二)合理使用的新古典经济学分析
著作权法领域的新古典经济学主张扩大对著作权的保护以支持商业的发展。从作者和著作权人的利益出发,应当穷尽开发著作权市场的每一个角落,对著作权因技术进步而遭受到的损失应当尽量给予补偿。在新古典经济学看来,作品纯粹是一种商品,著作权纯粹属于市场。文学、艺术和科学作品作为“可以销售的财产”,该财产的权利延伸到每一个可以获得有价值的使用。著作权就是作为在现有作品中直接投资的设计。著作权法在本质上是服务于作者和出版者识别和适应消费者偏好的机制,消费者使用著作权人的作品越多,投资回应消费者市场的创造性作品的人也将越多。从著作权法的经济方面说,市场价格在一个理想的有效率的方式上能够指导直接资源分配和现有创造性表达的发展。
新古典经济学原理强调在避免市场失败的情况下,著作权法能够保障作品在整体上的有价值地得以使用,以及著作权人从作品的流转中获得必要的利益。当市场能够引导创造性作品做最有价值的使用时,著作权法为创造性作品提供了适当程度的保护。这样,著作权法的激励理论集中于激励与接近之间平衡,而新古典经济学理论旨在创造和完善创造性作品的所有潜在使用市场。对这些创造性作品来说,可能存在很多自愿购买者。从新古典经济学理论视角看,根据市场被转让的价值来分配创造性作品可以看成是著作权法的重要目的{7}。新古典经济学理论重视市场机制作为自由分配资源的手段。根据该理论,作品创作和传播都定位于市场,而市场离不开作品的消费者。
消费者对作品的需求既决定了已经创作出来的作品的价值,对未来作品的创作和传播也具有重要影响。也就是说,作品的创作和传播受到市场需求的影响——当然,这主要是针对那些与市场化程度密切相关的作品而言的。对市场化程度较低的很多作品来说,作品的创作与传播更主要是基于其社会价值和影响,而不是市场消费者的大众化需求。在新古典经济学理论看来,提高作品市场效率的先决条件以及重要保障取决于清晰界定的财产权,理由是为实现著作权法的有效率的分配目标,确立广泛的并且可以被交换的财产权是十分必要的。根据新古典经济学理论关于著作权法的正当性,必须为创造性表达的作者提供广泛的、能够延伸到每一个有价值地使用的财产权。