关于第三个问题，即“法官在由习惯到习惯法的转变过程中所起的实质作用”这一问题，经过我们对上述两个问题的阐述，答案看似清晰明了，触手可及，但恰恰这样一个看似简单的问题，却让萨德勒跌入了“奥斯丁困境”。对此问题，萨德勒的理论观点有三点：其一，法官的职能是发现或者识别那些已然是法律的习惯并将之适用于司法过程。但是在萨德勒的意识中，法官的这一行为之于习惯法的成立而言并非关键性的，因为在他识别和适用那些习惯之前，它们已经是法律了。但问题就在于，既然如此又为什么要强调法官的这一职能呢？其二，法官的这一职能完全是服务于国家的政治目的的，法官是主权者的奴仆，他必须对整个帝国的和平负责，这也正是萨德勒将法官识别习惯的标准作为习惯法成立要件的原因。其三，最重要的一点在于，萨德勒承认法官在司法过程中适用习惯这一行为的“溯及既往”的性质。从我们的分析看，萨德勒在这里对法官职能的表述，不仅没有补强其关于习惯法何时成立问题的论证，反而使其跌入了“奥斯丁困境”：既然我们已经明确，经过法官识别的习惯仅仅是“适法习惯”而不是习惯法本身，那么宣称法官“溯及既往”地适用习惯（法），就必然使其理论暴露出一个巨大的有关“合法性”问题的漏洞，即，法官有什么权力在未经法律允许的情况下擅自将习惯适用于司法过程？其实，远在萨德勒之前，萨维尼就对此问题提出了一种理论上的解决方式，并得到了包括欧洲大陆和英格兰在内的大多数国家的认可。根据萨维尼的理论，“经过法官司法判决和审慎意见的一致性检验的习惯法和事实上的习惯本身，并非由上述因素构成，而是基于民族的共同意识，这种共同意识的一致性是一种源自于内在需要的协调性情感。因此，就如同那种基于法律需要的情感对有争议的社会惯行的源始性采用那样，法律习惯的检验标准或条件，并不完全在于其长久的使用或来自法庭的承认。”[6]（P331）萨维尼这种阐释在民族国家普遍确立不久的欧洲，自然具有实质的合理性，但从规范法学理论的角度去审视，萨维尼的解释并没有解决真正的理论问题。

　　在上述学者为法官适用习惯进行司法判决的合法性进行辩护的同时，有的学者则对此提出了尖锐批判：“法官实际上做什么和他们表示要做的事情几乎总是不同，并且后者总是为前者提供证明——通常是非常引人误解的证明。特别地，习惯法的司法理论看起来已经被阐述为有目的地掩盖事实而不是呈现事实的构造。这种理论不再是对习惯的科学的分析，而是一种服务于有用的目的的虚构。如此则法官就像牧师一样，已经在制定法律了；但同时，后者将牧师的行为诉诸神圣的起源，而前者则满足于将法律责任的负担自由地课与世俗社会去承担。法官们有时在实施习惯，有时则创造习惯，法官们已经发现，所谓古老的惯例规则，实际上不过是一件方便的外衣而已，在这件外衣之下，他们可以实施无穷的骗局来迷惑那些轻信者。……我们必须承认法官已经造法了，并且在继续造法，结果就是法官与习惯法的真正本质有关的这类主题上的所有语言，都必须被视为相当值得怀疑的，就像那些不名誉的目击者提供的证据一样，法官的语言也许是真的，但是在缺乏更多令人信服的证据的情况下，我们没有资格来假定它的真实性。”[7]（P310）在这里，威廉姆·布朗对法官在没有法律根据的情况下适用民间习惯的行为的合法性提出了深刻的质疑，鉴于整个普通法都建立在习惯法的基础之上，这一质疑如果得不到科学的回答，将会严重地危及整个普通法法律制度的合法性基础。根据我们前文的分析可见，自从奥斯丁以来，这一问题就是西方的法学理论尤其是分析法学的法学家们所致力的方向，但由于问题本身的复杂性和法学理论的不成熟，对这一问题的探讨一直延续到当下，直到以哈特为代表的新分析法学派才为之提供了较具解释力的答案。