社会规范司法适用中的“奥斯丁困境”及其消解
魏治勋;王常青
【摘要】在解释法官何以能够通过司法判决形成习惯法时，奥斯丁认为，法院可以溯及既往地适用习惯，但却因此陷入了违背自己已然区分的法与“非法”概念的困境即“奥斯丁困境”。直到哈特才通过“社会惯习命题”基本解决之。哈特的理论策略是为法官司法判决行为寻求到事实上的法律根据即“承认规则”，并把遵守既定的包括司法习惯和惯例在内的法律规则作为每一位法官的义务。这样，分析法学就为法官以司法习惯为根据的对社会习惯的司法适用提供了可以接受的论证；同时为“承认规则”打造了第三模式并厘清了法律的全新界限：法官共同体的一致认同使得司法惯例和司法习惯成为实在法的必要组成部分。
【关键词】习惯；习惯法；司法适用；奥斯丁困境；社会惯习命题
【全文】
在法学理论发展史上，对“习惯法”概念的界定和使用上存在着基于实证主义与非实证主义立场的多元情形，有关“习惯法”问题认识上的混乱与这种学术立场的混沌密切相关。而我们欲要从分析法学的立场界定习惯法的概念，则必然涉及对习惯法的来源和性质等问题的考察。因此，为了真正在根本上澄清对习惯法问题的认识，我们就必须着重对与习惯法的上述诸问题有着密切关联的一个重要问题进行深入的探讨，此即法官适用习惯等社会规范（以创制习惯法）的合法性问题，这是本文探讨重点之所在。这一问题的解决，必将有助于我们驱散笼罩在“习惯法”问题上的层层迷雾。
一、社会规范司法适用中的“奥斯丁困境”
在整个分析实证主义法学传统之内，奥斯丁大概是最早而又最详实地对习惯法的来源、概念、性质等问题作出阐发的经典作家，并且其理论构建是深深地植根于英国普通法的沃土之中的，因此能够很好地将概念界定与现实法律体系和司法制度的运作紧密勾连起来。奥斯丁通过考察实在法得以形成的两种途径而分别界定了“法规法”（statute law，也可意译为“成文法”或“制定法”）及其对应概念“习惯法”（customary law）。奥斯丁指出：“在当下，一条纯粹道德的或者习惯规则可以通过两种路径获得法律规则的属性：它可以被某一主权者或者其从属的立法机构批准并因此以直接的模式转换为法律；或者它可以被作为司法判决的根据并因此随后获得先例的地位；在此种情形，它就在司法风尚的塑造下转变为法律。在这些方式的任何一种方式下，道德或习惯规则都可以演变为法律规则，法律得以形成的这些方式昭示了其不同的发源：主权者、从属立法机构以及法官，正是他们将道德规则或未完成的规则转化为法律规则或完成的规则。”[1]（P536）奥斯丁将立法过程和司法过程都当做了法律的进路性渊源（法律的形成途径）。也正是在此意义上，后来庞德总结说，就经由立法过程形成法律而言，立法是法的渊源；作为结果的立法则是法的形式。司法同样如此，作为过程的司法是法的渊源，而作为结果的司法（判决）则是法的形式，此即分析法学家所谓的“律令规则形成的理论”。[2]（P389、394）在奥斯丁那里，“习惯法”这个词语，不过是表明其习惯规则这一来源并经司法模式披上了法律的外衣而已。[1]（P536-537）作为实在法的一部分，“习惯法”（customary law）这一看似矛盾的术语，其中“习惯”（customary）表明其传统性根源，即这类法律是在习惯规则的基础上并以之为质料而形成的；而“法”则表明既存习惯规则乃是经由国家司法机构赋予的强制性而得以取得实在法的地位。但问题在于，在普通法系国家，并没有任何法律文件授予法官这种赋予习惯规则以法律属性的权力，当法官这样做时，他所依据的也不过是由日常司法行为演变而来的“司法习惯”（注：庞德有时也使用“司法惯例”（ judicial usage）这一概念，并指出“司法惯例”也是法律的渊源之一，尤其在美国，早在殖民地时代就已经出现了大量的法庭惯例和立法审查惯例（usages in colonial courtand in legislative review）。这表明，官方惯例在性质上不同于民间惯例，它本身就具有法的性质。庞德之所以将美国司法机构的日常实践过程称之为惯例（usage）而不是习惯（custom），原因可能正是吉尔莱特所言的，习惯往往需要长久的践行才能形成，而美国立国时间较短，且可能这些实践过程模式还尚未完全规则化。所以，其司法与立法审查等国家机构的行为实践过程模式最好称为“惯例”。See Pound，Jurisprudence（VolumeⅢ），West Publishing Co.，1959，P. 397；JohnH. Gillette，A Treatise on the Law of IndirectAnd CollateralEvidence，The Bowen-MerrillCompany.，1897，p. 171.）而已。
