从前述可见，奥斯丁在其关于习惯法何以生成的理论中存在一个巨大漏洞，因为：奥斯丁在分析普通法的构成和形成路径时指出，那种经由立法者认定的、来自于习惯规则的法律规则是制定法，并且是典型的法规法而不是习惯法；而那种经由司法判决而来自于习惯规则的法律规则是司法法规则，它是实在法的重要组成部分，此即“习惯法”。但在解释法官何以能够通过司法判决形成习惯法时，由于无法解释法官适用习惯的合法性问题，他转而认为法院可以溯及既往地适用习惯即“实在道德”，但却因此陷入了违背自己已然区分的法与非法概念的困境：奥斯丁如要证明法官适用习惯或“实在道德”这一行为是合理的，他就必须说习惯或“实在道德”在得到司法适用之前就内在地具有法的拘束力了，否则法官没有理由适用“非法”的规则，这样他就混淆了他一再强调的法与非法之区分；而如果它不这样做，就无法论证法官适用习惯或“实在道德”的合法性。此一理论难题即“奥斯丁困境”（注：关于奥斯丁理论存在的“奥斯丁困境”及其引发的理论争议，庞德评论说，“在这一点上奥斯丁的命题招致了很多反对意见”。应当说，批评者的意见是正确的，后来分析法学家的解释（参见下文）则不仅具有相当的合理性，而且亦符合普通法系司法实践的现实经验。参见R. Pound，Jurisprudence（VolumeⅢ），WestPublishingCo.，1959，pp. 400~402.）。

　　二、关于“奥斯丁困境”的理论争论

　　对于“奥斯丁困境”所反映的问题，庞德站在法律社会学的立场，对之做出了事实性的解答。庞德认为，对于这些在司法过程中逐渐形成的用以规制法官裁判行为的“司法习惯”甚或“司法惯例”，鉴于其本身就是法律制度的产物——即庞德所言的从法律到习惯的相反方向的发展：“法律规则塑造了日常习惯或产生了新的习惯”——的缘故，其自始就具有法的性质和地位，与之具有相同属性的官方习惯还有很多，大量可见的宪法与行政习惯和惯例就是显证，它们构成相关程序性法律的重要组成部分。在缺乏完备的成文程序法典的英美法系，法官可能正是借助于这些官方习惯或惯例而在司法过程中赋予了习惯以实在法的地位。因此可以说：“习惯是借助于习惯才成为法律的”。（注：“习惯是借助于习惯才成为法律的”这一命题在很大程度上被奥斯丁之后的分析法学家用来解决“奥斯丁困境”但其合法性论证直到哈特才大致完善。其实习惯司法适用的此一问题早在边沁那里就有了清醒认识，边沁指出：“在习惯法中，大部分、可能是最大一部分的事务，是以溯及既往的法律形式做出的。做出判决的基础，是当事人在其所承受的行为发生之前事先所不能了解的，西塞罗如此正当地抨击了特殊法例（the privilegia）的危害，而这样的判决占有其中的很大部分。”参见Pound，Jurisprudence（VolumeⅢ），West PublishingCo.，1959，p. 400；[英]杰里米·边沁：《论一般法律》，毛国权译，上海三联书店2008年版，第241页。）庞德指出：“在这句格言中，‘习惯’这个词是在双重意义上使用的。区分这两重意义，就转化为另一种表述：就是说存在一种命令性法律规则，它由可接受的传统加以制定或认可，但此一传统本身却是未被（法律）承认的习惯；当这种习惯遭遇要求承认某一习惯的法律需要而手头又没有既成的规则可用时，就将它适用于适当的案件。当得以如此适用时，习惯就被司法过程所采用并被赋予法律规则的形式，这就是发生在我们普通法系的情形，此时一个法律漏洞即得以填补。于是法律就制成了。”[2]（P402）庞德关于“习惯法”借助于双重意义的“习惯”而产生的生动表述，实则巧妙地阐明了习惯法创生过程中两类习惯的各自功能及其相互关系：一类是作为习惯法渊源的质料要素的习惯规则，它构成了习惯法的实体性素材；一类是作为习惯法渊源的进路要素的司法习惯，此即“司法过程”的习惯，它构成了实体性习惯得以获得法的属性的实现路径这一进路性渊源。事实上，这也正是整个普通法得以创生的基本路径：“普通法创造的历史起源于英格兰的专属权力习惯，这种习惯早于所有共同体的专属性司法权的产生。”[3]