三、当代分析法学对“奥斯丁困境”的解答
在奥斯丁之后，对司法判决的合法性问题提供合理性解释的分析法学家是凯尔森，凯尔森通过将整个法律体系在理论上表述为以基础规范为根基的逻辑体系而为这一问题提供了基础主义的解答。[8]凯尔森认为存在两种一般规范，即制定法和习惯法，制定法来自于立法，而习惯法则来自于习惯。[9]（P224）因此，（司法）习惯作为一种由以创制法律的事实（Law-creating Fact），这是通过宪法设定的。[9]（P225）如果法律适用机构可以适用经由（司法）习惯创造的一般规则，则习惯就必须被认为正如立法一样成为一个创造法律的事实。其前提是实质意义上的宪法将（司法）习惯设定为一个创造法律的程序。如果法律秩序中的成文宪法并不将（司法）习惯设定为创造法律的形式而现实中却存在习惯法，那么，成文宪法之外肯定还存在不成文的规范，根据这种规范，拘束法律适用机关的一般规范可以由（司法）习惯创立。[10]（P143-144）这就是说，必须假定存在一个基础规范，这个基础规范不仅规定了宪法被创制的事实，而且规定了（司法）习惯作为一种适格的法律创制事实的事实。[9]（P226）所以，凯尔森认为，从法律实证主义的视角来看，习惯之于法律创制的性质之不能被否认并不亚于立法的性质不能被否认。[10]（P145）但问题在于：其一，凯尔森只是推论在宪法没有规定的情况下肯定还存在法官适用习惯等社会规范所依据的不成文规范（司法习惯），至于是否真的存在这样的不成文规范以及其效力如何，他并未做出深入的考察；其二，凯尔森将整个法律制度的逻辑基础归因于所谓的基础规范，至于基础规范是什么则语焉不详，因此，我们无法将法官适用习惯所依据的司法习惯或惯例及其合法性奠基于饱受质疑的基础规范之上。
哈特的理论正是基于“奥斯丁困境”和凯尔森理论对于这个问题之回答的模糊性而产生的。J.科尔曼指出，任何对法的规范性问题的说明都应当回答三个不同但又相关的问题：第一，我们如何使得法律主张的通过施加独立的义务进行的统治是可理解的？第二，就法律经由为行为提供内容上独立的理由进行统治而言，对其提供何种限制才能证成其合法性？第三，在什么条件下法律所主张的这种统治才是真实的？[11]这三个问题都与我们本文所探讨的法官适用民间习惯的合法性问题密切相关。尤以前两个问题是对这种合法性进行的直接追问，科尔曼认为对它的回答与分析实证主义法学的“社会惯习命题”密切相关。在此问题上，哈特的理论贡献在于，他克服了奥斯丁及其后继者们所提出的理论存在的逻辑还原主义缺陷——即将法官适用习惯之合法性的根据不断地向后追溯，其结果是最后只好承认习惯规则自身具有法的强制力，并因此背离了分析法学的基本立场，最终陷入“奥斯丁困境”。哈特的理论策略是为法官司法判决行为寻求到事实上的法律根据，这一法律根据并不存在于成文法之中，而只能到法律制度的社会事实中去寻找，这一法律制度的根据就是司法制度中普遍存在的而为法官所共享的司法判决所遵循的司法习惯或惯例。为了论证这些法律制度事实的合法性，哈特提出了“承认规则”的命题，“如同奥斯丁的主权者，哈特的承认规则由一系列社会事实构成，这些承认规则使得不需要求助于其他任何授权机制的法定授权成为可能。承认规则正如哈特所言，既不具有有效性也不具有非有效性，因此它并非由任何其他规则授权而来。它存在或者不存在；如果它被它所统治的对象即官员尤其是法官所实施，则它就存在。”[11]“社会惯习命题”的另一个要素是哈特所谓的“内在观点”，即在法官们之间所共享的对待法律的态度：如果某位法官的司法审判行为脱离了既有的轨道，则他就会受到其他法官的基于法制立场的批评，正是通过这些批评中的“应当”、“应该”、“对的”、“错的”等语词，一种对待法律的“规范性”立场得以表达：遵守既定的包括司法习惯或惯例在内的法律规则的约束是每一位法官的义务。[12]（P112-113）自然，在哈特的“内在观点”中，法官所必须遵守的那种司法习惯或惯例并非成文法的规定，而仅仅是一种社会事实。至此，以哈特为代表的新分析法学派以“社会惯习命题”来解释法官以司法习惯或惯例为根据的对社会习惯规则的司法适用，就为这种司法行为（法官适用习惯等社会规范的行为）提供了可以接受的规范性论证。必须指出，这种论证也使得哈特的“承认规则”及由其检测出的实在法的范围得以根本性的扩展：法律不仅包括哈特所言的“议会通过的规则”和普通法领域普遍承认的由法官作成的“先例”，还必然要包括那些得到法官共同体承认并予以遵守的“司法习惯”和“司法惯例”，而法官共同体的承认和遵守这一事实就因此构成了“承认规则”的第三类型。
