(5)社会参与。为追求社会公共利益的最大化及其与个人利益、集团利益的协调,实现社会公平、社会安全和社会和谐,需要在国家与社会之间形成一种社会公众和各种社会力量参与国家管理的机制。这是法律社会化与民主化的统一。在法律上构建这种参与机制,需要注重以下三个方面:一是培育社会中间层主体{18}78,使其成为社会公共管理体系的组成部分,既承接政府的部分社会公共管理职能,又代表社会力量参与政府的社会公共管理过程。二是赋予各种利益主体以公平的参与机会,特别是保障弱势群体的参与权,使各种社会力量在公平参与中通过博弈达到均衡。三是分类设计参与制度,尤其是参与程序,以实现社会参与的规范化。
3、政府与市场的互动
公法与私法的分立是以政府不干预经济的自由市场经济体制为基础的,公法与私法的融合则是以市场机制与政府干预相结合的现代市场经济体制为基础的。因而,政府与市场互动是法律社会化的应有内涵,也可以说,法律社会化是政府与市场互动的法律表现。市场经济的发展史表明,市场机制具有自身不可克服的缺陷,以致在资源配置上失灵或者失效,这就需要政府干预来弥补;政府干预又显露出诸多自身不可克服的缺陷,导致资源配置低效率,于是,需要由市场机制来弥补。政府和市场都有缺陷,因此二者互动应当以二者保持距离为前提,这就需要用法律来界定政府与市场的界限。市场缺陷由政府弥补但政府又不足以完全弥补,政府缺陷由市场弥补但市场也不足以完全弥补,而传统私法不能满足弥补市场缺陷的需求,传统公法也不能满足政府缺陷的需求,于是需要通过法律社会化来弥补政府不足以弥补的市场缺陷和市场不足以弥补的政府缺陷{19}89。在此意义上,法律社会化的过程,就是用法律规范政府与市场的互补,以实现政府与市场良性互动的过程。
(二)法律社会化的外延
法律社会化是整个法律体系的社会化,其中,既包括公法的社会化、私法的社会化,又包括第三法域的形成和发展,还包括程序法的社会化。如果没有公法、私法的社会化,第三法域就无法与公法、私法相衔接;如果没有程序法的社会化,实体法的社会化就不可能实现。
1、公法的社会化
宪法的社会化。宪法在形式上是国家的根本大法,在实质上则是社会的根本大法。因为宪法来源于社会,其理论依据是社会契约论和自然法;立宪、修宪权属于全民;就其立法目的而言,它是防范国家、保护社会自己的社会自卫法,应当为社会所用{20}8-11。社会问题在一定意义上也是政治问题,这是因为政治稳定首先取决于社会稳定。在社会危机、经济危机和生态危机中,社会危机与政治危机的联系最为直接。因而,历史上引起国家重视并最先进行干预的,首先是社会领域,尤其是劳资关系领域。也正因为如此,现代国家将社会问题提升到宪法高度加以关注。例如,德国1919年的《魏玛宪法》第二编第五章“经济生活”中强调了社会成分[3];1949年《德意志联邦共和国基本法》在第20条第一款和第28条第一款确立了“社会国家”的原则和理念[4]。在某种程度上可以说,社会国家原则就是社会宪法的代名词。《德意志联邦共和国基本法》之所以如此,是因为它认识到,“在一个以劳动分工组织起来的、经济上高度专门化的和以工业为特征的现代国家内,生活关系变得越来越复杂,社会弊端和缺陷不可能仅仅通过社会力量内部之间的平衡来消除或防止。”换言之,只有通过国家干预,才能有效地解决社会问题和防范社会危机。所以,实行社会国家就是对放任主义国家的否定{21}63。我国《宪法》也在逐步体现“社会国家”的理念和宪法社会化的精神。 1993年修正案将“完善宏观调控”写入《宪法》,这表明我国所要实行的市场经济不是自由主义的市场经济。2004年修正案则更进一步。例如,《宪法》序言第十自然段中将统一战线的社会成员范围扩展到“全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者”。在这里,“劳动者”、“建设者”和两种“爱国者”,一层比一层更广泛,包含了全体劳动者和在社会变革中出现的新的社会阶层。又如,在第14条中增加了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的规定;在第二章“公民的基本权利和义务”头一条即第33条中增加了“国家尊重和保障人权”的规定。值得注意的是,我国宪法的社会化还存在不足。例如,公民的环境权至今还未明确写进宪法,以致许多关于环境污染的个案无法在现行法律体系下得以妥善解决;某些地方出现的受教育权案件表明,宪法中的公民基本权利保障条款还不具备直接实施的效力,普通法院不能裁决此类案件[5],这不利于公民的社会权利的实现。
行政法的社会化。自20世纪70年代开始,随着社会公共事务的增多及复杂化,一场以部分公共管理职能非行政化和放松管制为主要特征的公共行政改革席卷全球,加速了行政法的社会化过程。这主要集中在国家行政法向公共行政法的转变。其主要表现:(1)单一国家行政主体向国家行政主体与非政府公共行政主体并存转变。即非政府公共组织逐渐增多,在公共事务管理中起着越来越重要的作用。许多原由国家行政主体执掌的公共管理职能,逐步向非政府公共组织转移。这为社会公众参与公共事务管理开辟了新的渠道。(2)单一权力行政行为向权力行政行为与非权力行政行为并存转变。在放松管制的过程中,行政行为中出现了一种新的类型,如行政指导、行政计划、行政合同、行政调查等具有弹性、指导性、协商性的非权力行政行为。这给作为行政相对人的社会成员以自主选择的空间,为行政相对人与行政主体之间的合作、互动提供了新的行为范式。(3)政府绩效评价由GDP主导向社会全面进步主导转变。在选举、罢免、弹劾等制度和机制不完备的条件下,政府绩效考核不失为评价政府及其官员的政绩,引导和制约政府行为的一种有效手段。在我国以往所建立的政府政绩考核指标体系中,以GDP为主的经济指标处于特别重要的地位,而考核公共服务和公共管理方面的指标比较少,没有考核政府的教育卫生、市场监管、社会稳定、生态环境保护等社会职能的指标,很难衡量公共服务的数量和质量,以及资源配置的代价、社会成本、社会公平等方面的情况。这种考核指标体系起到了引导政府重视经济建设而忽视社会发展的作用。为引导政府重视经济与社会的协调发展,我国正在重构政绩考核指标体系。在所设计的评估指标体系中,将原来经济建设性的指标移后,而在社会全面进步方面增加指标、加大权重,社会保障经费占财政支出比例、教育经费占财政支出比例、卫生防疫经费占财政支出比例、农村卫生体系建设状况、农村安全饮用水普及率、人均森林和绿地面积、城市污水垃圾处理率、恩格尔系数、农村和城市贫困发生率、人均预期寿命、信息公开程度、群众满意度等指标均列其中{22}30-31。