笔者认为,应当强调指出的是,罪名是对具体犯罪的本质或者主要特征的高度概括。如果说,在罪名由立法机关规定的情况下,一行为触犯数罪名与一行为触犯数法条具有同一性的话,那么,在我国目前的立法例及罪名确定背景之下,则不能做出如此绝对的理解。中国的罪名体系属于司法罪名而非立法罪名,因此,一行为触犯数罪名并不能等同于一行为触犯数法条,例如,猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱妇女罪就规定在第237条的同一法条之中,在强制猥亵不满14周岁的幼女时,就是同一法条之内的法条竞合。
三、理论反思之二:对于遮掩理论研究视角的罪名本质之反思
必须指出的一个问题是:我国最高司法机关制定的司法解释在确定罪名时,将绝大多数的自然人犯罪与单位犯罪规定为同一罪名,这就产生了一个问题,即:同一罪名之间是否能够存在法条竞合的关系。
(一)遮掩理论研究的罪名:对于罪名本质的反思
根据罪名是否具有法律效力及效力范围,可以将我国目前的罪名体系分为立法罪名、司法罪名和学理罪名。立法罪名是指立法机关在刑法分则条文中明文规定的罪名。司法罪名是指最高司法机关通过司法解释确定的罪名。学理罪名是指理论上根据刑法分则条文规定的内容,对犯罪所概括的内容{12}(P336)。我国目前的罪名体系中,除少数几个罪名是立法罪名之外,基本上是司法罪名占主导地位。从效力而言,立法罪名具有普遍的法律效力,无论是理论研究还是司法实践,均不能对有关罪名使用与立法罪名不同的罪名。
1.罪名的本质
对于司法罪名,我们应当指出的是:从本质上讲,司法罪名是最高司法机关对于具体刑法条文的“称谓”的一种统一化措施,目的在于统一各级司法机关引用该条文时的用语和称呼。因此,司法罪名本身在本质上只能被理解为是一个具体刑法条文的名称,它不能也不应当实际影响到固有的法律条文之间的内在逻辑关系。具体的法条之间和法条内部诸款项之间的关系是客观存在的,不能说由于被最高司法机关增加了一个引用时的统一称谓,而以此来否定法条关系。
但是,客观地讲,罪名确实在当前起到了遮掩法条关系的客观效果。一个罪名涵盖数个法条、数罪名存在于一个法条内部的现状,不仅仅反映了最高司法机关强行推广的、要求各级司法机关统一法条称谓的努力,而且反映了最高司法机关对于法条关系的某种潜在态度。但是,基于罪名体现出的最高司法机关对于法条关系的认识和态度是否合理,是否是对法条关系的正确解读,却值得进行深入的反思。
2.在同一法条内确立数个罪名的法律效果:从本质上的“法条竞合”向人为的“想象竞合”的转变
客观地讲,最高司法机关对于法条关系的误读是现实存在的,因而此种自我修正也是在客观存在的。例如,第229条共有3款,最高司法机关在1997年认为,该条第1款和第2款规定了“中介组织人员提供虚假证明文件罪”,第3款规定了“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”。但是,此种罪名确定忽视了第231条关于单位犯罪的规定,将上述两罪的犯罪主体不恰当地限定为自然人即“中介组织人员”,因此,2002年最高司法机关将上述罪名修正为“提供虚假证明文件罪”和“出具证明文件重大失实罪”。而从本质上讲,虽然此种修正相对于原罪名更进一步合理化,但是,在法条关系上,仍然表明最高司法机关的基本态度:第229条各款项之间存在有两个罪名,即“提供虚假证明文件罪”和“出具证明文件重大失实罪”。对于第229条诸款项内部关系的此种解读是否合理,值得进一步的思索。另外,关于第236条内部关系的解读,最高司法机关在相当长的时间一直认为,其内部存在强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名,但是,由于此种理解导致相当多的司法困境,例如,先后两次强奸同一被害人,而被害人的年龄头一天尚且是幼女,次日已满14周岁时,在定罪上存在着数罪并罚的尴尬(一次侵害行为如果延续性地跨越被害人是否为幼女即14周岁的年龄分界线时更为尴尬)。因此,最终也被迫将两罪合并为一罪即强奸罪。
通过以上分析,可以发现同一法条内部的各条款项之间,由于规定的实体内容的差异,本身在选择适用时,确实存在着一种“小”法条竞合关系,即款项之间的竞合关系,它们之间的选择适用,同样遵循着“特殊法优于一般法”、“重法优于轻法”的规则。例如规定强奸与奸淫幼女行为的款项之间、规定强制猥亵幼女与强制猥亵妇女的款项之间。但是,如果将同一法条的内部诸款项,按照最高司法机关目前的模式,分别确立为不同的罪名,则将诸款项之间的关系加以人为地转变,由一种实质上的法条竞合关系,基于司法罪名的差异,而在犯罪行为只有一次的情况下转变为一种想象竞合关系,在犯罪行为多次的情况下有时候会出现较为荒唐的数罪并罚关系(上述强奸罪与奸淫幼女罪即是一例)。然而,如果承认同一法条内部的诸款项之间可以成立法条竞合关系,则无论行为是一次还是多次,也无论行为的时间长短,尽管针对不同的行为在量刑时适用不同的款项,但是,罪名上始终是唯一的。
3.余论:司法罪名只是最高司法机关对于法条关系的一种解读,未必绝对正确