3．折中论的立场
折中论的基本立场是，既应当坚持罪刑法定原则，也不应当放纵犯罪人。因此，折中说认为，肯定说与否定说均有缺陷。对于单位实施的贷款诈骗行为，应当具体情况具体分析，定合同诈骗罪{10}（P67）。其依据来自于最高人民法院2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”
（二）否定说、折中说的理论困境
应当说，在肯定说、否定说和折中说中，笔者认为，肯定说虽然承认了应当追究直接责任人员的刑事责任，但是，不同肯定说的理论依据并不相同，这将是本文的思索重点。而否定说和折中说则存在着明显的不合理之处，因而也无法令人接受。
笔者认为，否定说和折中说都是不妥当的。固然，在单位实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪时，追究单位的刑事责任在形式上是有违罪刑法定原则的，[2]但是，如果进而认为对其内部的责任人员亦不予刑事追究的观点也是存在明显的不合理之处，同样令人难以接受。一般认为，否定说存在的最大问题在于，在单位实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪时，既不对单位加以处罚也不对个人进行处罚，难免有放纵犯罪之嫌疑。故而有学者在着作中不无担忧的写到：“果真如此，一些企业的负责人，就可以为了本单位的利益，而随意杀人、放火、抢劫、伪造货币。这是不可思议的。”{11}（P376）折中说的观点源自于司法文件（司法文件本身表明最高司法机关的一种折衷态度），但是亦有缺陷：其一，折中说适用范围过于狭窄，对于其他的单位实施的犯罪主体仅限于自然人的犯罪类型并无统一的处理标准；其二，对于单位实施的贷款诈骗行为，姑且不论将单位贷款诈骗行为一律定性为合同诈骗罪是否妥当，退一步说，即使将单位利用合同实施贷款诈骗的行为定性为合同诈骗罪，具有一定程度的合理性，也不能处理司法实践当中贷款诈骗罪的所有情形，也就是说，折中说无法回答在单位主要不是利用各种合同形式实施的贷款诈骗行为该如何处理这一棘手问题。
因此，笔者基本上赞同肯定论的观点，即对于单位实施犯罪主体仅限于自然人之犯罪的，在单位内部成员的行为符合相对应的自然人犯罪的犯罪构成要件时，对单位不予追究刑事责任，但是对单位内部的两类直接责任成员则应当以自然人犯罪论处。但是，笔者的理由与肯定论者并不相同，而是源于法条竞合理论的反思，源于对遮掩理论研究的罪名本质的反思，源于对单位犯罪本质的重新解读。
二、理论反思之一：法条竞合的法律实质与重新解读
笔者认为，自然人犯罪与单位犯罪之间的关系是一种特殊的法条竞合关系：在刑法规定单位犯罪的情况下，单位犯罪应当视作自然人犯罪的特殊表现形式，适用特殊法优于一般法的规则，以所犯之罪对其定罪，只是依据的量刑条款是规定单位犯罪的专门条款（这一条款本质上并不是定罪的特殊条款，而只是量刑的特殊条款）；在刑法没有规定单位犯罪的情况下，即单位实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪的情况下，则应当视为刑法没有设置单位犯罪的量刑特殊法的规定，直接适用一般法，对单位内部的主管人员和其他直接责任人员按所触犯的自然人犯罪进行定罪量刑（此种情况下，不仅仅在定罪上适用同一条款，而且在量刑上也适用同一条款）。
（一）从法条竞合的角度解读单位犯罪的立法模式
对于法条竞合，学界的通常理解是指，一个犯罪行为因为法律上的错综复杂的规定，而同时符合了数个在构成要件上具有包容或者交叉关系的刑法条文，但只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形{12}（P193）{13}（P627）{14}（P36）。法条竞合关系的产生，一般认为系基于以下几个原因：犯罪主体的不同、犯罪对象的不同、犯罪时间的不同以及行为方式的不同等等{15}（P282）。其中，因犯罪主体的不同而形成的法条竞合，是指一种犯罪行为，既可以由一般主体实施，也可以由特殊主体实施，当特殊主体实施时，就同时触犯了两个法条{13}（P631）。例如刑法第252条规定了侵犯通信自由罪，第253条规定了私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，二者存在一般法与特殊法的关系，邮政人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，既符合刑法第252条，也符合刑法第253条，以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪论处。按照无特殊则一般的法理，如果刑法没有明文规定刑法第253条“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”，那么邮政工作人员实施的侵犯通信自由的上述行为，任何人都会主张对其以侵犯通信自由罪论处，而不会以“刑法没有明文规定”为由，认为其无罪。
