经过分析，我们可以看到，一套以实现公共卫生政策为价值取向，并且能够提供有效激励的医疗损害责任制度需要满足五个条件：(1)激励适当。假设侵权责任配置能够对医院和医师行为产生或多或少的影响，那么，责任的苛严性程度必须是适中的。既不能过于宽松，否则会导致激励不足；也不能过于严格，否则会导致激励过度，(2)激励均衡。在控制医疗服务质量与数量方面，医院和医师各司其职。向医师提供激励最符合传统医疗专业性的要求，但对医院进行系统控制也顺应现代医学分工的发展趋势。从风险相关的角度看，必须同时向医院和医师提供激励，方能实现完全的社会成本内部化。(3)医疗服务资源相对充足。如果城乡居民对有限医疗资源的争夺过于剧烈，会不恰当地抬高部分医院和医师的地位，法律责任风险的限制作用将会被医方的市场优势地位所抵销。(4)一定的医疗损害赔偿成功率。患者对法律制度的信任是通过一个又一个的成功索赔个案累计而来的，低概率意味着低成本，可能会助长医方的投机心理。通常，实现概率首先与医患双方在诉讼中的负担有关，同时还与患者的权利意识、信息掌握、医患双方的力量对比等因素相关。(5)医方不滥用权利。无论采取何种医疗损害责任，其共同的前提必然是医方合理克制的利益追求。如果牟利取代了医疗服务成为医院或医师的首要目标时，医疗行为的规范性难免受到掣肘，容易出现以职业独立性来掩盖经济动机的情况。可以从更为基础的医疗服务供应体系着手，将医方的经济动机维持在最低限度。
在转型中国，医疗损害责任与卫生发展现状有着异常复杂的关系。市场机制不发达、卫生财政投人过低、医疗资源总体不足、布局体系明显不均衡、医疗专业失范等因素，制约着医疗损害责任制度功能的发挥。由于缺乏适宜的培植良好医患关系和理性医师的制度土壤，法律机制很难由始至终保持在良性的运行轨道上，难以顺利实现其预设的目的。与此同时，旨在提高医疗服务数量和质量的医疗损害责任，却因其配置的不合理从而不仅不能为医方提供有效的激励，而且反过来还加剧了问题的严重性。管见以为，要实现现阶段的公共卫生政策目标，提高医疗损害责任的制度绩效，除了要对侵权责任法的激励结构进行立法改进外，还要重视营造健康理性的医疗社会文化和发展符合中国现状的医疗卫生服务体系。惟有如此，才不至于陷入“就法论法”的怪圈。
【作者简介】
杨彪，单位为中山大学。
【注释】医者乃是天生的平等派，“德能仁恕博爱”自古以来就是医学的职业图腾。南宋医书《小儿卫生总微论方》就说：“疾小不可云大，医事不可云难，贫富用心皆一，贵贱使药无别。”欧洲中世纪的《迈蒙尼提斯祷文》也说：“启我爱医术，复爱世间人。无分爱与憎，不问富与贫。凡诸疾病者，一视皆同仁。”因此，可及性（数量）与合理性（质量）一起，构成了医疗专业性的两个基本面向。
前者的代表论著是加拿大学者欧内斯特·J·温里布的《私法的理念》（北京大学出版社2007年版），后者的代表论著是美国学者威廉·M·兰德斯与理查德·A·波斯纳的《侵权法的经济结构》（北京大学出版社2005年版）。
为避免陷入纯道德论误区，不少学者尝试将矫正正义等道德理论范畴整合到社会实践中去，更多地关注侵权法所包含的政治正义和社会需求而非个人道德责难，从而使本质论具有了类似于功能论的现实面向。（参见：格瑞尔德·J·波斯特马．侵权行为法解释的理论研究//格瑞尔德·J·波斯特马．哲学与侵权行为法．陈敏，云建芳，译．北京：北京大学出版社，2005:1-25.）
对此，易继明就正确地指出，如何阐述实践中的两个法律样本即技术性样本和政治性样本，特别是将政治问题、社会问题司法化，是在实践中形成中国式的法治秩序的关键。（参见：易继明．当代法学的历史使命以中国法治建设为指向的法对策学思考．法律科学，2011，(1)：3-19.）
《全国人民代表大会法律委员会关于＜
中华人民共和国侵权责任法（草案）＞主要问题的汇报》（2008年12月22日十一届全国人大常委会第六次会议文件）。
上个世纪70年代开始，大量出现的医疗索赔案件以及不断上涨的医疗过失保险费用使传统的医疗过失责任陷入瘫痪，无过错医疗责任应运而生，被西方国家视为解决民事侵权行为危机的“救命稻草”。无过错医疗责任之所以受到学者们的推崇，主要原因在于它能够大幅度降低对患者的救济难度，并相应降低了传统医疗过错法的负面效应（如防御性医疗等）。（参见：Paul C. Weiler.Medical Malpractice on Trial．Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1991 :1-65.）不过，无过错医疗责任也面临着诸多质疑，其中最重要的理由是无过错责任很难在补偿患者的同时保持成本效益，过错侵权法不是问题的根源，只要对过错责任进行适当的调整，就可以有效缓解侵权行为的危机。（参见：David A. Hyman＆Charles Silver. The Poor State of Health Care Quality in the U. S.：Is Malpractice liability Part of the Problem or Part of the Solution．Cornell Law Review, Vol. 90, 2005:991-993.）正因为如此，旨在补偿患者的无过错医疗责任，至今难以登堂入室，成为西方发达国家的主流做法。
关于法律与信任互动关系的述评，参见：姚洋探讨法律和信任的经济学基础/／张维迎．信息、信任与法律．上海：三联书店，2006:262-263.
由于过错推定责任仍以过失为责任基础，兼具了过错责任和严格责任在信息或风险成本控制方面各自的制度优势，因而成为各国医疗损害责任立法的主流。关于欧盟各国的立法例，可参见：Pr. Herman. Report on Medical Liability in Council of Europe Member States．Strasbourg: European Committee on Legal Co-Operation,2005：1-37.
Patricia M. Danzon, Medical Malpractice: Theory, Evidence,and Public Policy, Harvard University Press, 1985, p. 24．另一项重要的医疗实证研究结果显示，该项数值为1/16，同样很低。（参见：Harvard Medical Practice Study. Patients, Doctors, and Lawyers: Medi-cal Injury, Malpractice Litigation and Patient Compensation in New York．Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1990:7.）
国内的统计和调查例，参见：李国炜．防御性医疗的法律深度与医疗风险管理.医学与社会，2004,(4)：47.
David A. Hyman＆Charles Silver. Believing Six Improbable Things: Medical Malpractice and‘Legal Fear’ ．Harvard Journal of Law ＆ Public Policy, Vol. 28, 2004:113-114．美国技术评价局（OTA）的一项权威调查表明，要对防御性医疗的程度和影响进行准确的评估几乎是不可能的。（参见：U. S. Congress, Office of Tech-nology Assessment. Defensive Medicine and Medical MalpracticeWashington, DC: U. S. Government Printing Office, 1994:74.）
台湾学者张芸云早就指出，现代社会中的专业应具有抽象的知识和应用时的个别判断这两大特征，专业人士具有的特殊知识技能不是机械性、可以标准化且可以重复操作者，而是在实践中需要就个别状况进行的具体判断。（参见：张芸云．医疗与社会：医疗社会学的探索．台北：台湾巨流图书公司，2005:162.）由此可见，医疗专业性与医疗服务质量存在着唇齿相依的命运联系。
关于此点的论述，参见：Philip G. Peters, Jr. Resuscitating Hospital Enterprise Liability［J］．Missouri Law Review, Vol. 73,2008: 390-394.
这里仅指由医师过错行为引起的医疗损害，不包括由医院过错行为引起的医疗损害，后者由医院承担自己责任。
Semetex Ltd. v. Gladstone 1 WLR 945,953.
2004年5月1日起施行的《
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”但2010年7月1日起施行的《
侵权责任法》第
34条（雇主替代责任）、第7章（医疗损害责任）均未规定医院享有追偿权。
陈若英的研究表明，我国法律经济学的实证研究路径主要有二：计量分析和更为开放的类型事例分析。在我国，计量分析的路径受到诸多制约，包括这一方法所固有的和中国特定制度环境所带来的制约。就中国特定制度环境而言，缺乏职业化程度较高的非政府信息提供实体以及政府公开信息的质量存疑，是学者们在采集基础数据和信息时面临的最大困难。类型事例分析虽难以避免空洞和缺乏建设性的评论，但对制度的概括性评述是具有优势的。（参见：陈若英．中国法律经济学的实证研究：路径与挑战//苏力．法律和社会科学：第七卷．北京：法律出版社，2010:1-24.）
