（三）损失分摊：风险无关抑或风险相关

　　在替代责任中，医院和医师的内部损失分摊关系，是影响医疗损害责任激励效果的关键因素。进而言之，医疗损害责任的核心命题是，如何将医疗事故的法律风险在医院和医师之间合理分配，实现预防与产量（行为水平）的帕累托最优化。医师个人责任和医院替代责任的模式选择，是第一次风险分配；损失分摊原则和不分摊原则的抉择，是第二次风险分配。就后者而言，是否承认损失分摊原则直接表现为医院在对外承担替代责任后，能否向有过错的医师追偿。分摊原则使得医院和医师都与医疗事故风险相关，同时把事故成本内部化，采取最优预防，最重要的是，该原则能为医疗行为的直接做出者—医师—提供激励机制。相比之下，不分摊原则将医院视作医疗事故法律风险的最终承担者，作为行为人的医师却与风险毫不相干，即所谓的“行为者犯错而逍遥，被影响者无辜而遭殃”，这会导致医院将事故成本内部化，医师将事故成本外部化。可见，如果不考虑外部非法律因素对医师的制约，分摊原则比不分摊原则更可取。

　　在普通法上，允许医院承担替代责任后向有过错的医师追偿，首先源自“引起损害之人亦为损害赔偿之人”[15]这一质朴的法学思想。不过，支持追偿权制度的主要理由还在于该规则激励策略的可行性。第一，如果不允许医院通过事后追偿权的行使来转移风险，那么医院必然会通过其他方式来“消化”责任负担，造成医院内部管制的变形。医院要么会采取奖金、提成等内部激励措施来敦促医师选择更为昂贵、更为复杂的治疗方案，从而以超额的收入来弥补责任的支出，要么会强化内部诊疗规程，限制医师的临床判断，进而减少出错的机会。无论采取何种防范法律风险的法外方式，都有悖于医学实践的基本规律。第二，允许医院事后追偿，可以提高医师过错行为的机会成本，更好地发挥隐性激励的作用。第三，事后承担责任使得医师与医院形成利益共同体，达成“策略同盟”，避免因医院和医师之间的不同意见和相互博弈而削弱法律对医院或医师的单向激励。假设不允许医院事后追偿，那么在损害预防的态度上，医院的热衷和医师的冷漠将形成鲜明对比，不利于形成制度合力。

　　总的来说，医院的事后追偿权是对医院替代责任制度缺陷的一种弥补，缺少事后追偿机制的替代责任在激励效果上必将大打折扣。我国虽然零星规定了不动产登记错误、律师执业过错、公证错误等情形下的机构追偿权，但在侵权责任法中却没有对追偿权问题做出规定。[16]因此，医疗损害责任激励结构的失衡是难以避免的。无疑，尽快确立医院追偿权制度是我国医事立法改革的当务之急。值得强调的是，追偿条件的重要性同样不可忽略。过松的追偿条件下（如界定为医师的一般过失），医院可以将责任完全转嫁给医师，不利于敦促医院加强纠错能力；过严的追偿条件下（如限制为医师的故意或者重大过失），医师可轻而易举地逃脱责任惩罚，无法形成谨慎工作的激励机制。对此，有学者建言，在医院对外承担替代责任后，应在医院和医师间进行内部责任分担，根据可责难性程度确定各自的责任份额，医院可就医师的一般过失导致的责任损失进行追偿，但范围仅限于医师承担的责任份额{21}。这种相对宽松的部分追偿权，能够同时为医院和医师的积极行为提供适当的激励，对整体医疗事业是有效率的。

　　四、结论

　　法律的文本设计是一回事，法律的现实运作又是另外一回事。对相关立法进行实证研究，评估其制度绩效，在此基础上做出策略上的改进，应是所有立法后续工作的重中之重。在工具主义这一主流话语的支配下，究竟能在多大程度上贯彻公共政策，是评价一部立法成功与否的核心标准。具体到医疗损害责任，制度配置如何安排，取决于当前我国公共卫生政策的目标指向。通过考察相关政策文件可以发现，提高医疗服务质量和公众享用比例，解决“看病难”和“看病贵”问题，是我国发展医疗事业最紧迫的任务。侵权法作为主权者的规制工具，理应向所有可能影响医疗事业发展的主体（主要是医院和医师）提供有效的激励，诱导个人选择社会最优的行为，同时提高医疗服务的“质”与“量”。但实际上，法律文本设计的不合理以及众多“法外因素”的制约，都可能使医疗损害责任制度“异化”和“失灵”。本文致力于医疗损害责任的实证研究，但采取的方法却不是传统法经济学和法社会学中常用的计量分析法，而是采取更为概括的分类事实分析法，从制度层面推导出医院和医师的心理动机和行为选择，以此作为侵权责任法立法绩效评估的基本素材。[17]