（二）医疗损害责任的激励结构
医疗损害责任的激励功能，外化为通过责任的配置和侵权行为赏罚规则的实施，内部化医师医疗行为的外部成本，诱导医师选择最有利于增进社会福利、最符合医疗专业性要求的行为模式。激励的预设效果，是最大限度地减少医疗事故，提高服务质量，同时尽可能增加医疗服务的供应。通常，侵权责任配置对医师行为的激励，可分为两种基本类型：显性激励和隐性激励。
经济学上所说的“显性激励”(explicit incen-tive )，是指通过将代理人的收益与委托人观察到的或代理人报告的信息相联系来实现对代理人的行为诱导的。类似地，“医疗事故法的目的在于迫使医生在病人面前做一个负责的代理人并且只能将一个十分了解情况的病人置于他能接受的风险之中。”{10}在医学领域，侵权责任发挥其显性激励作用的空间受到双重挤压。一方面，由于医疗行为本身具有的高风险，对医师医疗行为（代理人的投入）的观察即便不是不可能的，也是非常困难的。例如，医师在手术室的内部操作，就很难评价。此时，患者（委托人）只能观察到治疗结果（产出），而治疗结果又不完全由医疗行为所决定。因此，患者提出医疗损害责任的诉请，就未必能够产生正面的、准确的激励。另一方面，医疗责任保险的引入可能会削弱医疗损害责任的震慑功能。假设医疗赔偿责任通过第三方责任保险来赔偿患者，医疗服务提供者将会以收取更高费用的形式将医疗事故保险花费转移到患者身上，患者主要承担了风险回避成本。如此一来，可能会引发医院以及医师的“道德风险”。解决道德风险的办法是，将保险费与风险适度关联，从而提高医方预防医疗事故的积极性。在医师受雇执业模式下，支付保险费的医院只有通过一定的内部管制才能将这种关联性传递给医师，进而防范医师的“道德风险”，不过这样却很可能会危及医师的独立性。
隐性激励又称为“信誉机制”（reputation mech-anism），它是行为主体基于维持长期合作关系的考虑而放弃眼前利益的行为，对“偷懒”的惩罚不是来自于合同规定或法律制裁，而是未来合作机会的中断。隐性激励发挥作用的前提是，博弈必须是重复的。隐性激励与显性激励之间，既有互补性，也有替代性{11}。在医疗服务领域，信誉机制的作用尤为明显。医疗市场的典型特征是，医院和医师是市场的长期参加者，与消费者群体（患者及潜在患者）之间进行的是重复博弈，而且，消费者在获得医疗服务时对价格变化通常不敏感，加之现在各国普遍存在对医疗组织的补偿机制，这为医院和医师提供了很强的非价格竞争激励。因而医院和医师更有积极性注重自己在市场上的信誉。此外，鼓励基层医疗、社区服务和全科医学等服务供应体系发展的公共政策，也进一步加强了医院、医师与患者之间的长期关系，有助于防止医方采取机会主义行为，隐瞒对自己不利的信息{12}。信誉机制对法律执行的补充作用是显而易见的，反过来，法律安排对信誉机制的形成也会产生重要的影响。就医疗损害责任承担而言，侵权法的有效执行可以强化医患信任，医方对有错必纠和失职担责的制度认识可以借助侵权赔偿个案逐步加深，最终演变成为一种习惯，成为指导医疗行为的背景知识。[7]遭到医疗过失伤害的患者实现救济的概率越高，医方逃避责任追究的机会成本就越高，提高注意、减少损害、保持信誉的激励就越大。换言之，降低患者救济门槛，在制度层面确保损害赔偿的高实现率，可以加强医疗损害赔偿的隐性激励。在这个意义上，事后补偿和事先预防是可以有机结合，并行不悖的。
三、错置的激励：医疗损害责任的制度失灵
我国《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”结合第七章“医疗损害责任”的其他条文，我们可以对现行法的激励结构及其效果进行描述、分析和甄别。总的来看，我国现行医疗损害责任的特征可概括为三个要点：过错责任、替代责任和不可追偿性。下面，笔者将证明，上述三种规定性都不同程度地偏离了我国现阶段的旨在提高医疗服务质量和公众享用比例的卫生政策，很难对医师的医疗决策行为产生正确的引导，长远来说势必危及我国医疗事业的整体进步和医患关系的和谐发展。
（一）归责原则：激励不足抑或激励过度
