公共政策、医疗行为与责任配置
——关于医疗损害责任制度绩效的观察和评论
杨彪
【摘要】从法政策学的角度对侵权责任的制度绩效进行观察和验证，是后侵权责任立法时期中国民法学的重要学术使命之一。本文以医疗损害责任为分析对象，竭力展示公共政策与责任配置之间的微妙关系。研究表明，现阶段公共卫生政策的实质是通过加强管制约束来提高医疗服务的质与量。在此背景下，医疗损害责任的功能定位只能是激励而非补偿；且由于医疗服务自身的特性，相关责任配置的隐性激励作用更加突出。我国现行医疗损害责任在归责原则、责任形态和损失分摊方面分别存在激励不足、不当管制和风险无关的缺陷，极有可能导致制度失灵、立法目的落空，亟需加以改进。
【关键词】卫生政策；医疗行为；医疗损害责任；激励；预防
【全文】
侵权责任法立法已经尘埃落定，但相关的学术研究并未就此止步。应该说，逻辑自洽的法律文本设计固然重要，但实践中的制度表达是否真正实现了立法者原初的预设却是更为关键的一个命题，这有赖于对立法目标的考察和实际效果的验证。传统的法规范学以矫正正义为道德基础和价值取向对侵权法规则进行组织、适用与评价，隐藏于其背后的是自然法的先验伦理哲学，对立法合理性的评判难免会带有脱离社会生活实际的虚幻色彩。相反，法政策学以功利主义为其哲学基础，将侵权法视作政府贯彻公共政策目标的政治工具，从一开始就将自己定位于对社会生活秩序的观照和回应，缘此具有了超现实的理论导向和实践品格。吊诡的是，虽然中国民法学界向来视法规范学为其学术正统，但立法活动和司法裁判却是以法政策学为理念支撑和行动逻辑的。当社会福利取代了个人道德成为立法评价的标准时，我们对侵权责任法的认识可能就有了另一番景象。本文以我国当前医疗体制改革为背景，选取医疗损害责任为典型样本，将提炼后的公共卫生政策作为审视侵权责任法制度绩效的前提，从医疗损害责任的功能定位着手，递进到国家立法的制度实现问题，落定在制度矫正和策略转向上面，藉此为后《侵权责任法》时期的民法学术研究提供一条值得重视的法政策学分析进路。
一、公共卫生政策的政治经济学解读
对公共卫生政策加以清理，将其核心意涵予以凸显，是法政策学研究的首要任务。医疗卫生服务是社会福利的重要组成部分，因而具有公共产品和私人物品双重属性的特征，各国政府均将为公众提供高质量且公平有效的医疗服务视为无法回避的政治使命。树立良好的政策目标，确立妥当的发展模式，推行有效的执行机制，既是执政者获得民众政治认同的策略保障，也是全社会实现有限医疗资源最优配置的行动前提。因此，充分调动包括立法规制和司法裁判在内的政治、经济、法律、组织、信息等各项社会资源来确保医疗卫生政策的实施，就成为了各国政府的共同选择。
从国际背景来看，尽管各国在卫生市场和健康文化上有着很强的地域性，但在卫生政策目标上却呈现出总体的一致性，即以有限的资源投入获得最佳的医疗服务业绩效。在具体实现路径方面，主要有市场激励与管制约束两种方法。卫生经济学的研究表明，医疗服务作为一种特殊产品，存在构成要素复杂、信息不对称、结果不确定等问题，很难进行标准化评估，单纯的市场竞争机制作用实在有限。对此，有学者强调，医疗服务领域和教育服务领域，是市场机制最容易失灵的两大领域{1}。然而，为弥补“市场失灵”的缺陷所引进的任何一种“政府干预”机制，同样也存在失灵的可能。因此，单纯的市场手段或单纯的政府手段都有着致命的局限。当今发达国家的做法是，走向管理型市场化，在原本已具高度竞争性、高度市场化的体制中引入更多的管制和计划{2}。而且，为确保医疗服务的公共性和公益性，无论从管制约束的广度还是深度来看，医疗服务的行政管制都远甚于一般领域的政府调控。
在不同的卫生市场体系下，提升医疗服务绩效这一总体政策目标的表现有所不同。相应的，在市场竞争和管制约束两种手段的权衡上自然各有侧重。一般而言，医疗服务绩效的评价标准有三：服务质量、公众享用和运营效率{3}。前两种标准反映了医疗服务的质量与数量。质量意味着减少医疗事故以及实现患者预期；数量则指向提高医疗服务的覆盖面，使更多的民众获得公共卫生服务。简而言之，二者共同体现了传统观念上的医疗专业性。[1]后一种标准始自近代社会以来医疗服务的福利化，强调以尽可能少的成本投入获得不变乃至更高的产出。如果说，前两种标准体现了卫生政策中的伦理／公正诉求，那么，后一种标准则彰显了卫生政策中的功利／效率考量。
