对比中外卫生政策可以发现，发达国家的公共福利与社会保障体系经过多年的发展，已经相对成熟，医疗服务在合理性和可及性方面都达到了很高的程度，其结果，高昂的医疗保险费用成为国家的沉重负担。自上个世纪70、80年代开始，发达国家掀起了一场方兴未艾的“医疗费用削减”政策运动，至今仍是各国卫生政策的主要目标{4}。受此影响，发达国家政府表现出对市场机制的偏好，旨在通过竞争来改革低效率、臃肿的医疗机构，从而根本上降低医疗费用。与此形成鲜明对比的是，中国在经历了一场“市场化改革”的惨痛失败后，对医疗服务绝对市场化的有效性进行了反思，祭出了公益化的复兴大旗。2009年4月6日，《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》正式出台，将基本公共卫生服务均等化作为首要目标，同时确立了政府为主导和市场为辅助的基本原则。不同于西方发达国家效率优先于公正的卫生政策的选择，目前中国更倾向于公正优先于效率的价值取向，由此也决定了“管制约束为主，市场竞争为辅”的卫生事业发展基调。
在转型社会中，民众对医疗服务公正性的期待和憧憬催生了政府干预的理念。“看病难、看病贵”问题折射出中国现行的医疗服务体制在服务质量和公众享用方面的严重不足，惟有通过有效的管制约束并辅之以一定的市场竞争，才能从质量与数量两方面同时满足社会需求。在当下中国，管制约束的行动策略之所以能够取得优于市场竞争的地位，除了与政府竭力塑造“执政为民、心系群众”的公仆形象密切相关以外，更重要的还在于中国仍处于医疗服务卖方市场这一情势判断。医疗资源的整体短缺，使得医方在提供医疗服务产品时处于优势地位，内部竞争无法对医院和医师的行为产生有效的刺激，从而不得不借助外部管制的手段来矫正已然变形的行为模式。由是观之，中国卫生政策的实质就可理解为通过多层次、多样化的管制方法来控制医疗行为，使之符合医疗专业性的内在要求。Bald-win曾经提出，规制作为一种卫生政策的实现工具，可以分为三类：国家强地适用的法律法规、经济调控和通过创造或强化社会规范和价值对社会实现控制的机制，其中国家强制的法律法规是最典型的规制形式{5}。因此，在工具主义观念的支配下，任何围绕医疗卫生服务所展开的立法，其本意都在于规范、激励和引导医院和医师的医疗行为，以符合医疗伦理和职业操守的专业医师为最终期待产品。进而，呈现出由提供方改进产品供给，促进医疗市场发育，提高医疗服务绩效的现实可能性。
二、作为激励工具的医疗损害责任
（一）侵权法功能的再认识
侵权法为何种目的而存在，是侵权法理论体系与学术脉络形成的奠基性问题，牵一发而动全身。现在看来，侵权法的功能定位不仅是理论推进的逻辑起点，还是实践展开的制度开端。甚至可以说，这一问题线索对所有的侵权法论争都产生了重要的影响。
一般来说，侵权法的正当化解释路径有二：本质论和功能论。前者是康德式的超验道德哲学和哈耶克式的自发社会秩序理论的伦理构建，特点在于法律规则的目的独立性，即以健全的个人责任伦理原则的彰显为其终极目标；后者是边沁式的功利主义哲学和波斯纳式的法律经济分析理论的观念表现，特点在于法律规则的目的依附性，即以实现和满足特定社会目的为其终极目标。[2]比较而言，本质论的正义观虽带有“不食人间烟火”的缥缈色彩，但似乎更加符合法治文明所固有的法律信仰理念，因而一直被视为现代法哲学的正统理路，继而排斥一切工具主义的思维模式。然而，“侵权法毕竟是一种人类创造物，作为一种社会制度，其并非为了存在而存在，而是为了实现人类目的和履行社会功能而存在的。”{6}即便是本质论最狂热的支持者，也不能否认一个基本事实：从来就不存在真正意义上的法律自在体，任何立法都不可能彻底摆脱政治目的的桎梏。[3]这样，命题就转化为，如何将以矫正正义为核心的伦理道德嵌入公共政策的法律话语，与那些非伦理式的社会福利置于同一层面进行比较取舍。[4]
以医疗损害责任为例，这涉及到侵权法两大功能—补偿和预防—的选择。补偿论以对患者这一弱势群体的救济代替了对患者个人权利的救济，在契合了传统伦理道德的前提下回应了当代政治的诉求；预防论从强调医师的个案事故预防能力发展到规范全体医师的执业行为，同样反映了加强对医疗行业管制的社会呼声。简言之，医疗损害责任在惩前或毖后上的定位，本质上都是一种工具主义的思维方式。医疗损害责任旨在事后救济还是事前激励，归根结底是一个政治问题。有学者指出，侵权责任法的颁布是我国政治生活中的大事，是贯彻以人为本的政治理念的最佳方式，为受害人提供全方位、多渠道的充分救济是我国法治建设的内在要求{7}。在我看来，这一论断的不足之处在于，过于看重侵权法的填补功能而忽略了其他可能更为重要的功能，是对侵权责任法立法原意的一种误读。殊不知，侵权法从来就是一个利益的平衡器{8}，很难说事后救济就比事前激励有着天然的优位性。甚至，从发生学上来说，侵权法的预防功能是在“善后工作”中不断完善的，个案赔偿只是手段，制度震慑才是目的。现代经济学将这两个目标的关系描述为更多的是互补的，而非竞争的{9}。我国立法者的表述是：“要妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展。”[5]这说明，通过平衡的利益格局与合理的侵权责任来规范医疗行为，才是立法者的基本立场。[6]医疗损害责任从2001年最高人民法院《民事诉讼证据规则》中的过错推定原则向2009年侵权责任法中的过错责任原则转变的这一事实，正是立法者更加注重事前激励功能的明证。可以说，将医疗损害责任定位于规范医疗行为、减少医疗损害的激励工具，体现了一种功利主义的法学思维，既如实反映了立法原旨，同时也恰当地回应了当前我国公共卫生政策中的政治需求，为通过法治解决当前医疗难题提供了现实的路径。
