医疗损害属于典型的单方行为范畴，事故发生的概率和带来的损失只与加害人（医方）的预防行为和注意水平有关，而与受害人（患者）的行为无关。按照法经济学的观点，在单方行为的情况下，过失责任与严格责任同样有效，但二者的等价性是有条件的，即风险成本偏向于过失责任，信息成本偏向于严格责任{11}98。由于医疗行为具有结果不可预测、危险无法排除等特点，医学本质上是一个探索性的高风险行业，医方需要承担许多难以控制的额外风险。严格责任意味着医方必须承担外部因素导致的风险，预防成本非常高，对医方行为激励的效果有限。相比之下，过失责任可以通过确定法定的标准来免除医方注意水平在标准线之上的行为风险，医方仍有积极性去选择法定的预防标准。因此，医疗损害归责原则应以过错而非风险为配置基础{13}。另一方面，由于信息的限制，患者事后很难观察到医方的预防措施，或者观察预防措施的成本远大于损失本身，此时依损害结果而非行为义务的严格责任可能更有效。然而，严格责任的致命缺陷是缺少应有的制度弹性，医疗行为不存在缓冲的安全区，相对固定的后果不足以诱导出积极的行为。在这种情况下，实行举证责任倒置规则的过错推定责任是最可取的选择。[8]
举证责任的配置作为一种识别机制，其最基本的价值在于激励事实真相的发现，将造成损害的过错识别出来，同时将因风险造成的损害排除出去{13}310。但如果就此认为对过错的举证责任倒置仅仅是传统民事诉讼领域的“谁主张谁举证”规则的简单逆向的话，那就大错特错了。从信息成本的角度看，医疗损害责任之所以采取过错推定的方式，在于医方所需支付的发现过错事实的成本相对于患者来说更低。“举证责任倒置会迫使被告支付高昂的信息成本以解除其举证负担，以至于很难逃避法律责任。举证责任倒置的经济效果因此也就接近于与过错无关联的严格责任。”{14}关于举证责任配置与责任承担概率之间的关联性，还可以从实证数据中得到验证。丹臣（Patricia M. Danzon）的研究表明，每10宗医疗过失事故中最多只有1宗的当事人会最终选择诉讼，这其中大约只有40％案件的当事人能够最终获得赔偿，换言之，估计每25个因为医疗过失受到伤害的患者中仅仅有1人获得了赔偿。[9]因此，在传统“谁主张谁举证”的过错责任模式下，医疗损害赔偿的真正危机不是诉讼太多，而是诉讼太少以及成功率太低了。过低的“实际获赔／事故发生”率造成医疗损害的机会成本偏低，无形中会助长医师的机会主义心态，不利于医疗领域信誉机制的形成和发挥。虽然目前有关的实证数据都不是直接针对中国医疗市场的，但我们仍可合理推测，我国现阶段立法所采取的举证顺置的过错责任原则，不足以对医方产生有效的激励，进而难以防范医疗事故的发生。
关于举证责任配置的实际效果，一个较为普遍的认识是，举证责任倒置会导致激励过度，诱发“防御性医疗”（defensive medicine）的副作用。这是一个似是而非的观点。从表面上看，医师出于自我保护的考虑，确实有可能在诊疗过程中采取过度检查、过度治疗等偏离医疗本身需要的防范性医疗措施，以应对可能的医疗事故诉讼。我国由医方举证到患者举证的制度变迁，其最重要的法政策学依据就是抑制防御性医疗，缓解医患紧张关系{15}。不过，防御性医疗的真实性却受到不少学者的质疑。有学者指出，影响医师做出“多余”检查和治疗等医事决策的心理因素十分复杂，包括了风险厌恶心态、专业认识差异和经济利益驱动等，将医师偏离医学规范的治疗行为完全归因于法律风险是错误的{16}。而且，防御性医疗也与一国的医疗费用支付模式密切相关。在西方国家“按人头缴费”（capita-tion）模式下，患者很少有理由抵制一些不必要的治疗方案，只要保险公司支付账单，为挽留客户以及防范风险，医师更容易采用防御性医疗措施；在我国“按服务收费”（fee-for-service）模式下，医师虽然也会采取过度检查、过度治疗的防范措施，但更多的时候是出于经济利益的考虑而非惧怕法律风险，将侵权责任配置解释为医疗失范危机的惟一原因无疑是过分夸大了法律安排对医师行为的作用。迄今为止，国外学界尚无真实有效的统计数据对过重的侵权责任会引发防御性医疗这一基本判断予以证实，理论推测多于经验研究{17}。在国内，若干针对医师所做的问卷调查，也因医师容易以责任过重为由掩盖其经济动机、为维护职业群体利益故意夸大等原因而显得不足取信。[10]即便上述判断可以成立，防御性医疗是真实存在的，也很难对防御性医疗的严重程度及其对医疗卫生体系的影响力进行确切评估，因而主张通过减轻医师责任负担来消解防御性医疗的负面效应并不恰当。[11]
