（二）责任形态：不当管制抑或有效促进

　　医师个人责任和医院替代责任，是医疗损害责任的两种基本形态。与“对自己行为负责”的医师个人责任不同，医院替代责任（vicarious liability）强调“为他人行为负责”。若从影响医师—医疗行为的直接做出者—专业判断的角度看，上述两种责任形态的激励方法存在重大差异。医师个人责任是通过对医疗行为做出者直接施加法律责任，调动其预防损害的积极性，督促其提高行为的谨慎程度，医疗损害责任的大小通常能准确反映出医疗事故的风险成本；医院替代责任则是通过对医疗行为的监督方—医院施加法律责任，驱使医院采取更符合效率的管理行为，借助内部组织的引导、评价和奖惩等手段对医师行为进行控制。由于法律责任无法对医疗行为做出者产生直接影响，医疗损害责任的大小不能完全反映出医疗事故的风险成本。总而言之，医师个人责任采取了一种直接激励的制度进路，医院替代责任则体现了一种间接激励的规制思路。同样是实现医疗事故社会成本内部化，前者是对医师直接施加法律管制，后者则是对医院直接施加法律管制，继而对医师施加非法律管制。哪一种激励机制更为有效，这取决于对医学实践和卫生政策的综合判断。这里的核心问题是，在影响医师医疗行为的具体方式上，法律规范（医师个人责任下的法律规制）与社会规范（医院替代责任下的医院管制）谁更有效？如果侧重于社会规范的治理，是否会在执行的过程中产生变形？

　　从表面上看，由于医师无需对自己的行为承担法律责任，“代他人受过”的医院替代责任无法通过对医师个体课加法律责任的方式，将医疗行为的社会成本和社会收益转化为医师的私人成本和私人收益，因此无法通过个体的最优选择实现社会最优。不过，法律责任只是医疗行为众多边际成本中的一种，职业发展、个人声誉、行内评价、经济利益等要素都是私人成本的重要组成部分。在很多时候，医师可能更加看重这些法外因素，而这些因素，都可通过医院施加管制的方式左右医师的选择。而且，“这一原则对雇主产生了一种在挑选雇员、分配工作以及决定雇员的装备水平时要有谨慎态度的激励。如果是这种情况，那就是符合效率的—就像一般看上去的那样，即雇主比雇员在做这些决策时处于更为有利的位置。”{18}据学者初步统计，绝大多数的临床决策失误源于“协作式”医疗系统的失效而非某个医师的过错，有必要将更多的资源投入到医疗质量管理系统的改良中去{17}1623。一般来说，医院的经济实力雄厚，在医师培训、技术更新、设备升级、程序规范等方面优势明显，更有能力去建构和驾驭一套复杂的质量管理系统。可见，相比于个体式的自律模式，系统式的他律模式在提高现代医疗服务质量上无疑更值得信赖{19}。这说明，社会规范在激励有效性方面是强于法律规范的。然而，医院替代责任的制度优势恰好是其劣势所在，“传递激励”的机制设计虽能发挥医院的管理特长，但却未必符合医学实践的客观规律。医院替代责任面临的首要批评是，医院管理方会借助各种诊疗规范、内部规章等手段影响医师的独立行为，将不可避免地导致非专业判断代替专业判断、无医疗执业资格的管理人员代替有医疗执业资格的医务人员进行“非法行医”，医疗成本和法律风险的双重压力会迫使医院将其经济动机“转递”给医师，经济利益将会取代专业判断成为医疗决策的主导思维。医学社会学的研究早已揭示，保持医师的职业自治是确保职业技术性的基本条件{20}。医疗专业性的削弱，意味着医疗服务质量的下降。[12]概言之，医院替代责任虽有着改进质量的系统优势，但其科层式的外部控制却是以牺牲医师独立性为前提的，故而未必能够实现质量控制的初衷。

　　如果说，医院替代责任有损医疗服务质量这一判断仍有待进一步探讨的话，[13]那么，该项制度有悖于我国当前着力提升医疗服务的可及性这一政策目标却是不争的事实。在现代社会，医学分工和团队协作催生了“集体式”的医师独立原则，集体决策的盛行表明医师并不拒绝管制，而是拒绝过度管制。通常，行为人对激励有反映的前提是享有一定的自由空间，能够对外界刺激做出不同的策略选择。从2002年国务院《医疗事故处理条例》第52条到2009年《侵权责任法》第54条，医院替代责任均被视为医疗损害责任的惟一形态。[14]绝对的医院替代责任模式带来的是绝对的管制。其结果，医师失去了回旋的余地，只能以独立性为代价换取对外责任的豁免。不可忽视的是，医院替代责任与医师受雇执业总是相伴而生的。在单一的医师受雇执业和医院替代责任下，医院出于规避法律责任的考虑，可能会有意识地控制受雇医师的规模，拒绝某些医师进入体制内执业，从而断绝其执业的希望。这样显然不利于鼓励家庭医师、全科医师、康复医师等以基层为导向的医师开展自雇执业，增加我国医疗服务资源的供应总量，进而难以提升我国医疗服务的普及性和公平性。可见，解决我国医疗服务受众面偏窄这一问题的根本出路在于，必须摆脱以医院为中心的医疗体制格局，在政策上放宽对医师自雇执业的限制，并辅之以医师个人责任和医院替代责任相结合的法律配套制度。我国当初采取绝对医院替代责任的意图是强化对患者的损害赔偿责任，但在归责原则上却放宽了责任的标准，这种立法目标的不确定性和手段的矛盾性在客观上消减了医疗损害责任的激励效果，值得检讨。