（二）美学功能性经不起推敲

　　事实上，美学功能性自产生以来就因其过于宽泛和充满不确定性而饱受非议。首先，”商业成功重要因素“或者”使商品具有实质性价值“的标准过于宽泛，据此将会得出荒谬的结论：被用作区别商品或服务的外观特征越与众不同，在商业上越是成功，却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实践背离的。事实上，商家正是看中了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标，因为在当前的市场环境下，商标除了传统的识别和区分功能，还具备了一定的广告功能，能够帮助其所有者刺激和维持消费需求。第二，非功能性原则的制度价值在于促进市场的自由竞争，允许具有吸引力、富有美感的外观设计注册为商标不会阻碍反而恰恰会促进市场的自由竞争。因为其他竞争者会被激励去设计更具吸引力的外观设计，从而提高产品外观设计的水平，促进市场的多元化发展。第三，实践中判断某个产品外观是否是取得商业成功的原因不具有可操作性。按照美学功能性的标准，我们需要判断消费者购买特定商品的动机，进而涉及消费者品味以及个人喜好的判断，而这些因素都是因人而异，缺乏相对客观的标准加以评判，这将留给法官过多自由裁量的余地，不利于司法公正的实现。第四，美学功能性标准不利于激发人们创造优秀外观设计的积极性。鉴于此，美国一些联邦法院已经明确或者含蓄地拒绝适用美学功能性的标准。[22]当然，否定美学功能性并不是说所有外观设计都不受商标法非功能性的限制。有些富有美感的三维标志或者外观与特定产品结合往往产生美化产品以外的实用功能，例如”心“形是爱情的象征，所以巧克力的”心“形外观不仅会产生美化效果，而且会对巧克力的用途产生实质性影响，此时我们完全可以基于实用功能性禁止其注册为商标。

　　（三）竞争者自由复制权的绝对化会带来巨大的制度成本

　　有些论者担心外观设计在专利权或著作权期限届满后依商标法获得额外保护而不是进入公共领域，会损害公共利益。但是应然的做法毋宁是将眼光往返流转于商标法与专利法之间，找寻能够最大限度消弭二者间冲突的平衡点，而不是简单地排除对产品外观的商标法保护。同一对象是否准许获得多重保护关涉不同法律范畴所保护利益的协调与平衡。采取简单的选择原则固然有利于确定性的提高，保护竞争者复制公共领域资源的权利，但却是以消费者混淆、市场失序、生产者不能得其所应得为代价的，将会产生巨大的制度成本。商标法的主要旨趣在于降低消费者的搜寻成本以及为生产者提供保持商品质量的激励。如果某个三维外观设计事实上已经具备显著性，并且不具有实用功能性，在专利到期后，为了保护竞争者的复制权而不允许其注册为商标，那么，消费者防止发生混淆的权利很有可能无法得到保障，其他竞争者很有可能会借”自由复制“之名，行”假冒他人商品“之实。这一方面将严重侵害消费者的利益，另一方面也会严重损害权利人的利益，破坏公平竞争的市场秩序—权利人很可能已经花费大量人力、物力和财力对产品外观进行宣传，其产品的外观已经具有较高的知名度，为消费者所熟知，若不允许其申请商标注册，权利人培育的高知名度的品牌便会因为其他竞争者的模仿而不断被稀释，厂商的投资便得不到应有的回报，逐渐丧失继续维持产品品质的激励，整个市场也会因此陷入恶性循环之中。

　　事实上，竞争者的复制权并不是绝对的，”人们还应当注意，即使著作权保护期限已经届满，也还可能存在竞争法的保护。此外，作品附着物（如图片或建筑物）的所有权人即使在著作权消灭之后，也可以援引自己的所有权而就禁止他人摄影的权利做出约定，德国《著作权法》第70条为那些不受著作权保护的作品或者文本（比如古代文学、音乐或者墓志铭作品的手稿）的科学版本提供了某种邻接权保护。其目的在于，即使不享有著作权的情况下，那些为此付出了劳动和花费的人们也应当有获得报酬的机会。“[23]而演绎作品、改进专利的存在也在某种程度上对竞争者自由复制权构成约束。

　　（四）多重保护不会背离知识产权公共政策目标

　　准允多重保护并不会不适当的攫取公共领域的资源，也不会对其他竞争者的自由竞争造成影响。一方面，商标法和著作权法、专利法的制度机理是不同的。著作权法、专利法的立法意旨在于富足公共领域，禁止直接从公共领域中掘取资源，而商标法并不一般的反对在公共领域中汲取资源，大量的商标实际上直接来源于人类共有的词汇和包装以及产品特征，如”苹果“电脑，”三峡“电扇。商标法保护的并不是公共领域中的词汇或者产品特征本身，而是其识别性或者显著性，社会公众完全可以在原有意义上继续使用公共领域中的资源，例如”苹果“的商标权人无权干涉人们在通常意义上使用”苹果“这一水果名称。另一方面，商标法对三维标志的同时保护或者后续保护，并不会妨碍作品或者外观设计专利在保护期限届满后进入公共领域，其他竞争者仍然可以在著作权法或专利法意义上自由使用这些作品或者专利。只是这种自由使用要受到商标法的限制，即不能导致混淆。据此审视引起广泛争议的”彼得兔系列图书商标纠纷“案，问题其实并不复杂。即使权利人的作品已经进入公共领域，但彼得兔的封面图像如果能够被用于识别、辨识沃恩公司版本或其他商标用途，就可以注册商标并得到商标法的保护。同时，只要没有造成消费者混淆，社会科学出版社完全有权利在其中文版本中使用沃恩版本中原有的插图。因此，问题的关键并不在于”能否用商标权延续版权生命“，而在于社会科学出版社使用的彼得兔图像是否会引起消费者混淆。