二、知识产权选择原则

　　如果某个三维标志可以同时获得著作权、专利权和商标权的保护，制度的惯性促使人们通过选择原则[5]使权利人只能获得一种形式的保护。选择原则源于这样的理念，即由于商标注册可无限续展，人们担心商标权的同时保护或后续保护将阻碍已经超过专利权、著作权保护期的三维标志进入公共领域，破坏专利法、著作权法的利益平衡机制，从而破坏知识产权体系所维系的公共政策目标。

　　选择原则的初步确立可以追溯到美国最高法院审理的寇特诉莫里克（Coats v. Merrick）案[6]。在该案中，原告于1870年获得一个外观设计专利，在专利于1877年到期之前，原告将该外观设计申请注册为商标，不久发现被告的产品外观与自己的十分相似，于是向法院提起诉讼。法院认为：“虽然依据反不正当竞争法，原告本可获得救济，但是原告的权利在专利到期后即终止了，公众享有同样的权利使用该外观，就如同其未获专利一样。”[7]因此，法院判决获得专利保护的外观设计是不允许进行商标注册的。

　　在美国最高法院审理的有关案件中，一些论者认为最强有力的支持选择原则的是科隆案（KelloggCo. v. National Biscuit Co.）。[8]该案的争议在于科隆是否有权生产“枕头状”的饼干，法院判定“专利一旦过期，外观设计便进入公共领域。”因而裁定获得外观设计的外形不能获准商标注册。

　　一些主流学者也倾向于认为：“知识产权各范畴之间是相互排斥的，同一创新不能获得专利法与商标法或者专利法与著作权法的多重保护。”[9]综观司法实践以及学者的主张，支持选择原则的理由主要有：

　　（一）著作权法超然于贸易和商业之外

　　著作权法所保护的作品主要是文化的、独一无二的和地方性的，主要关涉人类精神文化生活的丰富与繁衍，满足公众在思想与精神方面的需求。商业领域的利益争斗以及尔虞我诈、生产制造领域的单调、机械都不应浸染著作权法调整对象的高雅。著作权的非商业性观念与专利、外观设计和商标的商业性本质之间所存在的对比关系还反映在这样的事实中，即专利和外观设计被置于《自由贸易和航运条约》中，而著作权则被保留在另外的条约中。各国对于著作权法是否应当保护实用艺术作品存在的争议也反映了这种理念。因此，三维标志商标处于商业和贸易的范围，是与著作权法的高雅品格不相适的，不存在商标权和著作权多重保护的可能性。

　　（二）三维标志具有美感功能性

　　商标法允许三维标志注册为商标的同时，也对其施加了非功能性的限制。在早期的司法实践中，非功能性原则主要由实用性界定。在1930年的一次判决中，美国法院认为“具有实用性的产品外型是不应获得商标法保护的”。[10]但功能性原则很快被扩张到容纳在机械构造意义上非实用性的外观特征，即美感功能性。有关1938年《侵权法重述》的评论首次提及美学功能性的问题，“如果产品对消费者的吸引力主要在于美感价值，那么，由于产品的外观特征明显助益于上述价值，从而提高产品的吸引力，它们应当是功能性的……”[11]第九巡回上诉法院在1952年帕格黎若案中首次适用了美学功能性原则，法院在该案中认定，由于瓷器的一个重要卖点是其外观设计，正是吸引消费者眼球（eye-appeal）的外观增加了瓷器的销售，因此瓷器的外观具有美感功能性因而不予保护。“如果有关图案是商品取得商业成功的重要因素，在没有专利或版权保护的情况下，出于自由竞争的需要，应当准许模仿。[12]由此确立了判断美学功能性的”商业成功重要因素“标准。与此类似，我国《商标法》、《欧洲共同体商标条例》以及《法国知识产权法典》等有关”使商品具有实质性价值的形状，不得注册“的规定，[13]一般认为主要适用于具有美感价值的外观和造型。按照美学功能性的标准，几乎所有的外观设计专利都会基于富有美感，吸引消费者眼球，被排除于商标法保护之外，从而避免知识产权多重保护的发生。