（三）保护竞争者的复制权（right to copy）

　　利益平衡思想渗透于知识产权立法之中，各个具体的知识产权制度因其对象不同，均有着各自独特而精巧的平衡机制。如果允许商标法对产品外形等三维标志进行多重保护，一方面，由于著作权或外观设计专利权是有期限的，而商标权可以无限续展，因此权利人可能放弃寻求专利法或著作权法保护的努力，转而寻求商标法的保护，获得一种无期限的知识产权；另一方面，到期的作品或者外观设计可以通过商标注册避免进入公共领域。这都会影响竞争者复制权的实现，破坏知识产权的公共政策目标。在辛格案中，美国最高法院首次对复制权进行了阐述：显而易见，专利授权的前提在于一旦专利到期，专利的垄断特性也嘎然而止，先前独占实施的权利由之成为公共财产，因此，专利权终止以后，实施该发明创造的权利便移转到竞争者手中。[14]就专利而言，竞争者的复制权排除了将过期专利注册为商标的可能性。在专利到期后，如果专利权人就专利申请中公开的产品特征仍然保留若干权利，例如商标权，那么竞争者将不能确定过期专利中哪些特征是可以自由使用的……[15]不确定性将给竞争者带来诸多麻烦，社会公众亦被剥夺了”专利交易“下应当享有的利益。随时可能发生的商业外观诉讼就如同悬在竞争者头上的”达摩克利斯剑“，竞争者对专利的期限限制以及强制公开享有的期待利益将永远无法实现。

　　三、对选择原则的批判：由形式回归实质

　　知识产权选择原则试图固守知识产权各范畴间的疆界，以维护知识产权体系的形式合理性。诚然，法律的形式理性有利于实现正义的目标，但偏执的固守却容易滑入”形而上“的深渊。知识产权选择原则没有正视同一对象汇聚多种法益的可能性，使每个人不能得其所应得，也阻碍了理性人追求利益最大化的努力。走出”形而上“的深渊，对知识产权选择原则进行”形而下“的批判，是使法律重拾正义的不二法门。

　　（一）艺术与生活的界限消失

　　如果说通常用来看待著作权法的非商业性和浪漫主义视角在19世纪尚为妥适，那么后现代社会或者消费社会已经打破了艺术与生活间的界限，艺术商品化成为普遍的文化景观。这就导致了文化的深刻转变。假如说19世纪文化还是少数人的高雅行为，那么，20世纪后半期情况则大为改观，”文化已从过去那种特定的‘文化圈层’中扩张出来，进入了人们的日常生活，成为消费品。“[16]雅俗的界限消失了，文化越来越倾向于商业形式。于是，两种趋势不可避免地呈现出来：一是艺术与生活的界限消失了；二是高雅文化与通俗文化的对立消失了，日常生活的审美化或审美的日常生活化成为文化的主流。[17]市场竞争的基点也开始由商品的品质、功能等实用性向品牌、商誉、服务、形象等文化性、精神性方面转变。[18]

　　在这种背景下，我们不得不承认成功的商品外观设计或者商标中饱含着设计者的独具匠心，是对美术作品的高度升华，线条、色彩的排列、变形不仅须造就一刹那的视觉效果，而且还要寓意深刻。美术作品用作商标标识，仅仅体现了作品的不同使用功能，并不意味着其因此丧失了著作权法要求的独创性。恩格斯在一百多年前的《自然辩证法》中，就告诉人们要承认世界上确实存在的”亦此亦彼“。而至今我们不少的争论仍抱定”非此即彼“，”彼与此只相排斥，不能相容。“这样，在论及作品的诸多使用方式时，不免陷入各种困境。[19]实际上，实用美术作品在许多国家都是可以获得保护的。在梅泽案中，美国最高法院明确区分了版权法与外观设计专利法保护对象的不同，指出在版权法中，我们找不出支持以下观点的条文[20]，即一件合于版权保护的物品，当其预期的目的是用于或已经用于工业时，就不能获得版权注册，或使版权注册无效。[21]《法国知识产权法典》也明确地将实用艺术作品列入了受版权法保护的作品范围。法律能够从不同侧面、不同视角和不同切入点，对同一对象规定不同的权利。就某作品而言，著作权法赋予作品以著作权，其视角是作品所具有的文学艺术价值，其切入点是鼓励文学艺术作品大量的孳生、繁衍、成长，其侧面是禁止他人非法使用其作品。判断某一对象是否应受到著作权法的保护，我们只需探求其是否与著作权法的视角相契合，不应囿于其是否将要或者已经适用于商业领域。